Gerechtshof Arnhem, 06-11-2012, ECLI:NL:GHARN:2012:3217 BY2304, 200.103.268

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.103.268

(zaaknummer rechtbank 759968)

[X],

wonende te [woonplaats],

appellante,

hierna: [X],

advocaat: mr. P.R.M. Noppen,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Mortuarium Beheer B.V.,

gevestigd te Oosterbeek, gemeente Renkum,

geïntimeerde,

hierna: Mortuarium,

advocaat: mr. S.J. de Jong.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

22 augustus 2011 en 7 november 2011 die de kantonrechter (rechtbank Arnhem, burgerlijk recht, sector kanton, locatie Arnhem) tussen [X] als eiseres en Mortuarium als gedaagde heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 3 februari 2012 met grieven;

- de schriftelijke memorie van eis;

- de memorie van antwoord.

Grief 1

Ten onrechte heeft de kantonrechter onder punt 4.3.2. van haar eindvonnis, gelet op de wijze waarop het werk is georganiseerd, voor alle werknemers op dezelfde wijze, geen aanleiding gezien artikel 7:628a (het hof begrijpt) van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) van toepassing te verklaren.

Grief 2

Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat bij toepasselijkheid van artikel 7:628a BW per gewerkte dag bekeken zou moeten worden of [X] minder dan 3 uur heeft gewerkt en verder of in dat geval minder dan het nader vast te stellen uurloon voor 3 uur is uitbetaald.

4.1 Mortuarium en [X], geboren op [geboortedatum], hebben op [datum] een arbeidsovereenkomst (voor bepaalde tijd) ondertekend. In deze arbeidsovereenkomst is onder andere het volgende bepaald:

“Artikel 1

A. De werkneemster treedt in dienst van werkgever op [datum] voor de duur van twaalf maanden in de functie van mortuarium-medewerkster.

B. De arbeidsovereenkomst eindigt derhalve van rechtswege zonder dat opzegging is vereist op [datum].

C. Werkneemster verricht werkzaamheden op afroep. Indien werkneemster wordt opgeroepen dient zij aan deze oproep gehoor te geven.

D. De CAO voor personen werkzaam in de uitvaartverzorging is op deze arbeidsovereenkomst van toepassing.

(…)

Artikel 3

Werkneemster ontvangt voor haar werkzaamheden en beschikbaarheid een vaste maandelijkse vergoeding van 243,67 euro. Daarnaast ontvangt werkneemster voor iedere door haar verrichte handeling een bedrag van 10,17 euro. Voorts heeft werkneemster recht op 8% vakantietoeslag.

(…)

Artikel 4

a. Werkneemster houdt zich beschikbaar om op werkdagen en weekenden werkzaam te zijn op basis van een tevoren opgesteld dienstrooster. Het opstellen van het dienstrooster is uitsluitend voorbehouden aan werkgever. Het beschikbaar zijn van werkneemster wordt in het dienstrooster voor langere tijd vastgelegd middels dienstweken. Daarbij verklaart werkneemster zich bereid om ook diensten te doen welke vallen tussen 19.00 en 07.00 uur.

b. Indien werkneemster volgens rooster beschikbaar dient te zijn is zij gehouden om binnen 45 minuten na een oproep op de werkplek aanwezig te zijn.

c. Werkgever is verplicht het rooster zodanig in te richten dat qua diensttijd het rooster evenredig wordt verdeeld over de vaste medewerkers/sters. In vakantietijd en bij langdurige ziekte neemt men voor elkaar waar.”

4.2 Partijen hebben op 20 juni 2008 een arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) ondertekend. In deze arbeidsovereenkomst is onder andere het volgende bepaald:

“Artikel 1: Duur van de overeenkomst

De werknemer treedt met ingang van 1 juli 2008 in dienst van werkgever in de functie van medewerker Mortuarium. Deze arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd.(…) Uw oorspronkelijke datum in dienst blijft gehandhaafd op 23 december 2002.

(…)

Artikel 4: Verplichtingen

De werknemer is in redelijkheid verplicht alle werkzaamheden, zonodig incidenteel buiten de reguliere werktijden, welke hem door of namens de werkgever worden opgedragen naar zijn beste vermogen en volgens de gegeven aanwijzingen te verrichten.

(…)

Artikel 5: Arbeidsomvang en salaris

De arbeidsomvang bedraagt gemiddeld 40 uur per week. Het bruto maandsalaris bedraagt op basis van een fulltime dienstverband € 392,75. Hierin is de beschikbaarheidstoeslag inbegrepen. De werknemer ontvangt voor de werkzaamheden, mits deze maximaal een uur in beslag nemen € 10,11 bruto per uur. Mits deze handelingen meer dan een uur in beslag nemen, ontvangt de werknemer hiervoor € 10,94 bruto per uur.

(…)

Artikel 10: Overige bepalingen

De inhoud van de CAO Uitvaartverzorging maakt deel uit van de individuele arbeidsovereenkomst.”

4.3 Tot de functie van mortuarium medewerkster behoren onder andere de volgende werkzaamheden:

- het ophalen van de overledene van de zaal in een ziekenhuis en deze brengen naar het mortuarium;

- het “afgeven” van de overledene aan de uitvaartondernemer;

- het aanwezig zijn bij familiebezoek aan de overledene;

- een aantal huishoudelijke en administratieve taken die direct verband houden met de hiervoor vermelde werkzaamheden.

4.4 [X] maakt deel uit van een team van vier mortuarium medewerkers. Tot 2008 verrichtte [X] haar werkzaamheden op basis van een door Mortuarium van tevoren opgesteld rooster waarbij de beschikbaarheid in een repeterend patroon van 7 dagen

(x 12 uur) dagdienst, 7 dagen (x 12 uur) nachtdienst en 7 dagen vrij was vastgelegd.

Vanaf 2008 werd het rooster door [X] en haar collega’s zelf, eveneens vooraf, opgesteld.

5.2 [X] heeft in haar memorie van grieven aangegeven dat zij het geschil tussen partijen niet in volle omvang opnieuw aan het hof wenst voor te leggen. Zij heeft in haar memorie van grieven haar eis (en de grondslag voor die eis) gewijzigd. Zij vordert dat het hof, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, Mortuarium zal veroordelen aan [X] te betalen wegens te weinig betaald loon en vakantiegeld over de periode van april 2005 tot en met mei 2011

€ 32.877,11, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging van 50% ofwel € 16.438,55 en met ingang van juni 2011 aan [X] te betalen telkens per maand voor alle door [X] verrichte werkzaamheden van minder dan 3 uur 3x het toepasselijke uurloon, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, met de wettelijke rente en met de wettelijke verhoging van 50% (ook over het gevorderde vakantiegeld), met veroordeling van Mortuarium in de proceskosten in beide instanties. Met betrekking tot de grondslag van haar gewijzigde vordering heeft [X] haar hoger beroep beperkt tot de vraag of artikel 7:628a BW op de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst van toepassing is. Zij heeft tegen de afwijzing van haar loonvordering c.a. door de kantonrechter op de door haar in eerste aanleg aangevoerde andere grondslagen geen grieven gericht.

5.6 Artikel 7: 628a BW maakt dus een onderscheid tussen twee situaties:

1. Partijen zijn een arbeidsomvang van minder dan 15 uur per week overeengekomen én de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht zijn niet vastgelegd;

2. Partijen hebben de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig vastgelegd.

5.7 Artikel 7:628a BW is met ingang van 1 januari 1999 ingevoerd bij de Wet flexibiliteit en zekerheid (Wet van 24 december 1998, Staatsblad 1998, 300 en Staatsblad 1998, 741). Die wet strekt ertoe de flexibiliteit in het arbeidsbestel te vergroten met handhaving van een adequaat beschermingsniveau voor werknemers. De bedoeling die de wetgever met artikel 7:628a BW had, blijkt uit de volgende passages uit de parlementaire behandeling:

a. Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 25 263, nr. 3, p. 5-6 en 23):

“Werknemers kunnen door hun werkgever worden opgeroepen om arbeid te verrichten.

Voor de meeste werknemers zijn deze oproepsituaties incidenteel van aard en additioneel ten opzichte van het gebruikelijke, afgesproken arbeidspatroon. Voor een beperkte groep werknemers vormen de hier bedoelde oproepen echter een essentieel kenmerk van hun arbeidsrelatie. Het komt voor dat deze «oproepkrachten» soms slechts worden opgeroepen om voor zeer korte duur arbeid te verrichten. Er kan dan een wanverhouding ontstaan tussen inkomsten uit arbeid en de, ten behoeve van de verwerving daarvan, te besteden tijd en de te verrichten arbeid. Dit feit kan zich voegen bij onzekerheid over de tijdstippen waarop gewerkt zal worden en de omvang van de arbeid en daarmee over het te verwerven inkomen.

De regering acht het niet passend binnen de context van het goed werkgeverschap dat werknemers worden geconfronteerd met minimale oproepen, als dat bovendien met onzekerheid over de omvang van de arbeid en de werktijden gepaard gaat, bijvoorbeeld als onduidelijke afspraken hieraan ten grondslag liggen. De balans tussen flexibiliteit en zekerheid is dan verstoord, ten nadele van de werknemer. In verband daarmee wordt voorgesteld om de werknemer een minimum aanspraak op loon voor drie uren per oproep toe te kennen ongeacht of er daadwerkelijk 3 uur is gewerkt. (…)

De regering stelt, conform het advies van de Stichting van de Arbeid, voor de regeling uitsluitend van toepassing te laten zijn op arbeidssituaties waarbij noch zekerheid bestaat over de arbeidsduur, noch over de tijdstippen waarop zal worden gewerkt. Dit betekent dat contracten met duidelijke afspraken over arbeidspatronen, ook wanneer dit om kleine deeltijdcontracten gaat, buiten de regeling vallen. De regering deelt de opvatting van de Stichting van de Arbeid dat het gerechtvaardigd is om dergelijke contractrelaties van de regeling uit te sluiten, omdat de betreffende werknemer wel zekerheid heeft over de tijdstippen waarop hij arbeid verricht alsmede over de omvang van de arbeidsduur en daarmee ook over het arbeidsinkomen. Verder is, conform het advies van de Stichting van de Arbeid, de regeling niet van toepassing indien wel een arbeidsduur van een bepaalde omvang is afgesproken, maar onzeker is op welke tijdstippen arbeid wordt verricht. De zekerheid terzake van de omvang van de arbeidsduur vormt dan een compensatie voor de onzekerheid over de werktijden. Immers, naarmate de omvang van de arbeidsduur groter is, kan de onzekerheid ten aanzien van de tijdstippen waarop gewerkt wordt minder knellend worden geacht. Dit evenwicht is naar de mening van de regering (en de Stichting) aanwezig als partijen een arbeidsduur van 15 uur of meer per week zijn overeengekomen.”

(…)

“ Artikel 628a

Indien de werknemer gedurende een aaneengesloten periode van minder dan drie uren arbeid heeft verricht, heeft hij op grond van lid 1 van dit artikel aanspraak op loon over een periode van drie uren. Deze aanspraak geldt in de gevallen waarin een arbeidsduur is overeengekomen van minder dan 15 uur per week en waarin de tijdstippen waarop gewerkt moet worden niet zijn vastgelegd, alsmede in gevallen waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig, dat wil zeggen slechts voor één uitleg vatbaar, is vastgelegd.

Met dit artikel wordt beoogd te bevorderen dat de werkgever de arbeid zo organiseert dat diensten of perioden van minder dan drie uur waarin arbeid moet worden verricht, waarbij ook nog onduidelijkheid bestaat over de tijdstippen waarop arbeid moet worden verricht of over de arbeidsduur, zo min mogelijk voorkomen. De aanspraak op loon kan worden beschouwd als een compensatie voor de onzekerheid in bijvoorbeeld oproeprelaties over de omvang van de arbeid en de daaruit voortvloeiende inkomsten of over de tijden waarop deze arbeid moet worden verricht. Deze aanspraak legt voorts druk op partijen om tot duidelijke afspraken te komen.”

b. Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 1996-1997, 25263, nr 6, bladzijde 7 en 8:

“3. Minimum aanspraak op loon per oproep

De leden van de VVD-fractie vroegen met betrekking tot de minimum aanspraak op loon per oproep waarom een drempel van 3 in plaats van bijvoorbeeld 1 of 2 uur, en waarom niet een lager plafond dan 15 uur is gekozen. Ook vragen deze leden of bedoeld is minder dan 15 uur als grens voor toepassing van deze regel, of minder dan 14 uur per week.

De voorgestelde drempel van 3 uur is op dit punt overeenkomstig hetgeen in België en Duitsland ter zake geldt. De redelijkheid van een vergoeding van een dergelijke omvang per oproep wordt ook door partijen in de Stichting van de Arbeid gedeeld. De Stichting heeft daarbij het criterium «minder dan 15 uur» gevoegd. Daar waar in de memorie van toelichting wordt gesproken van «14 uur of minder per week» moet worden gelezen: «minder dan 15 uur per week», zoals in de tekst van artikel 7:628a BW is vermeld.

Met artikel 628a wordt beoogd in arbeidssituaties, waarbij vooraf geen zekerheid bestaat op welke tijdstippen arbeid zal worden verricht en voor hoe lang, een compensatie te geven voor deze onzekerheid. Deze compensatie wordt niet noodzakelijk geacht wanneer wel een zekere omvang van de arbeidsduur is overeengekomen en deze arbeidsduur 15 uur of meer bedraagt, omdat daarmee reeds een bepaalde mate van zekerheid voor het inkomen van de werknemer bestaat.

Zekerheid over de tijdstippen waarop arbeid wordt verricht wordt aangenomen, zoals ook in het STAR-advies is aangegeven, wanneer de tijdstippen waarop arbeid wordt verricht tevoren zijn vastgesteld op dezelfde wijze dan wel even lang van tevoren als in de onderneming ook voor de overige (voltijd)werknemers gebruikelijk is. Dat kan betekenen dat sprake is van steeds dezelfde vaste werktijden, maar ook van bij rooster vastgestelde wisselende werktijden.

Een situatie, zoals door de leden van de GroenLinks-fractie is geschetst, waarin bijvoorbeeld is overeengekomen dat ieder weekeinde op wisselende tijdstippen gedurende acht uren arbeid wordt verricht, en waar geen zekerheid in de hierboven vermelde zin bestaat over die tijdstippen, valt dus onder de werking van artikel 628a. Dat geldt eveneens voor de door de leden van de D66-fractie geschetste situatie waarin een overeenkomst voor maximaal tien uur is gesloten en er oproepmogelijkheden zijn tussen 8 en 11 uur 's ochtends en 5 en 8 uur 's avonds. Ook hier bestaat tevoren geen zekerheid over de tijdstippen waarop arbeid moet worden verricht.

De leden van de RPF-fractie vroegen waarom in het voorgestelde artikel 628a eerst de arbeidsomvang en daarna het niet of niet eenduidig vastgelegd zijn van de arbeidsomvang wordt genoemd.

In de volgorde van de voorwaarden die in artikel 628a worden gesteld, ligt geen hiërarchie besloten. De voorwaarden staan op zichzelf en de volgorde heeft geen achterliggende bedoeling.”

c. Bijlage bij de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer, Kamerstukken I 1997-1998, 25263, nr. 132b, bladzijde 9:

“III Reactie op het artikel van mr. E. Verhulp in het februarinummer van Sociaal Recht

I. Ontwerp-artikel 628a:’voor iedere periode van minder dan drie uur’:

onderbreking en pauze.

Door Verhulp wordt erop gewezen dat de voorgestelde bepaling inzake een minimum aanspraak van de oproepwerknemer op drie uren loon per oproep, onduidelijk is over de vraag of ook onderbreking van de arbeid als gevolg van een pauze, als beëindiging van de periode moet worden gezien waarvoor de oproepwerknemer werd opgeroepen arbeid te verrichten en waarvoor een minimumaanspraak geldt van drie uren loon. Hij wijst er in dit verband op dat ingevolge de Arbeidstijdenwet 1996 gedurende de pauze een werknemer geen recht op loon heeft.

Uitgangspunt bij de voorgestelde bepaling is dat een werknemer wiens arbeidsvoorwaarden voldoen aan de gestelde criteria en die wordt opgeroepen arbeid te verrichten, over elke periode van arbeid recht heeft op loon over een periode van tenminste drie uren. In de artikelsgewijze toelichting bij de voorgestelde bepaling wordt gesproken over een ’aaneengesloten’ periode van minder dan drie uren waarin arbeid wordt verricht. De ratio van deze bepaling is, zoals ook in het algemeen deel van de memorie van toelichting (vgl. pag. 5) is aangegeven, dat het niet passend is binnen de context van het goed werkgeverschap dat werknemers worden geconfronteerd met minimale oproepen, als dat bovendien gepaard gaat met onzekerheid over de omvang van de arbeid en de werktijden. De balans tussen flexibiliteit en zekerheid is dan verstoord ten nadele van de werknemer. Het gaat er bij de voorgestelde bepaling dus om een minimumaanspraak op drie uren loon te garanderen per werkperiode waarvoor de oproepkracht wordt opgeroepen. Naar onze mening dient de voorgestelde bepaling redelijkerwijs zo te worden uitgelegd, dat een onderbreking van de werkperiode van de oproepwerknemer door een reguliere werkpauze, t.w. een pauze die ook geldt voor de overige werknemers, bijv. een koffie- of lunchpauze, niet moet worden gezien als een onderbreking en beëindiging van de werkperiode en na afloop van de pauze, als het begin van een volgende werkperiode waarover weer afzonderlijk de minimumaanspraak op loon bestaat. Indien de oproepwerknemer op een dag zowel

’s morgens een paar uur en ’s middags en paar uur wordt opgeroepen om arbeid te verrichten, waartussen een onderbreking ligt die voor betrokkenen niet als reguliere werkpauze kan worden aangemerkt, dan bestaat bedoelde minimumaanspraak wel.”

5.17 [X] heeft in hoger beroep een berekening gemaakt van haar op artikel 7:628a BW gebaseerde vordering. In deze berekening heeft zij het door haar gestelde aantal oproepen gelijk gesteld aan het aantal overledenen. Daarbij is zij ervan uitgegaan dat per overledene één handeling is verricht met een duur van één uur. Als voorbeeld vermeldt het hof de berekening van [X] over de maand mei 2011. Volgens [X] zijn er in die maand

27 oproepen geweest aangezien er 27 personen zijn overleden en dienen 27 handelingen van één uur in aanmerking te worden genomen. Gelet op het bepaalde in artikel 7:628a BW heeft [X], zo stelt zij, recht op betaling van 27 x € 13,22 (het uurtarief per handeling)

x 3 = € 1.070,82 bruto. Mortuarium heeft de hiervoor vermelde berekening en de daarbij gehanteerde uitgangspunten gemotiveerd weersproken.

5.20 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [X] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Mortuarium zullen worden vastgesteld op een bedrag van € 1.815,- voor griffierecht en

€ 1.631,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief IV in hoger beroep), in totaal € 3.446,-.

veroordeelt [X] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Mortuarium vastgesteld op in totaal € 3.446,- (€ 1.815,- voor griffierecht en

€ 1.631,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief);