Gerechtshof Amsterdam, 26-05-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1337, 200.243.424/01

1. om op non-discriminatoire wijze ruimte voor woningadvertenties met dezelfde functionaliteiten als voor leden van NVM aan te bieden, ten minste wat betreft de basisplaatsing en de objectinformatiedatabase (thema: toegang);

2. om advertenties op non-discriminatoire en transparante wijze op de website weer te geven (thema: ranking);

3. om voor het aanbod een non-discriminatoire prijsstelling te hanteren (thema: prijs);

4. tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, inclusief rente;

met veroordeling van Funda respectievelijk Funda Real Estate in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten en rente.

De rechtbank heeft een deskundigenonderzoek gelast en prof. J. Bouckaert, prof. E.E.C. van Damme en dr. G. Niels tot deskundigen benoemd (hierna: de deskundigen). De deskundigen hebben op 6 januari 2017 rapport uitgebracht.

In hoger beroep hebben VBO c.s. hun eis gewijzigd, zodat die, samengevat weergegeven, strekt tot het volgende:

- verklaring voor recht dat Funda, Funda Real Estate en Brainbay bij aanbod van advertentieruimte op de website in strijd handelen met art. 24 Mw, art. 102 VWEU, art. 6 Mw en/of art. 101 VWEU, en daarmee onrechtmatig jegens VBO, haar leden, [X] en [Y] ;

- bevel aan Funda, Funda Real Estate en Brainbay tot:

1. het op nader omschreven wijze aanbieden van ruimte op de website voor woningadvertenties aan de leden van VBO, [X] en [Y] ;

2. het op nader omschreven wijze weergeven op de website van woningadvertenties die de leden van VBO, [X] en [Y] hebben geplaatst;

3. het hanteren van een non-discriminatoire prijsstelling zoals nader omschreven;

- en ten aanzien van Funda c.s.:

4. primair: bevel om de leden van VBO, [X] en [Y] toegang te verlenen tot de objectinformatiedatabase op nader omschreven wijze;

subsidiair: verbod om via Brainbay te bewerkstelligen dat de leden van VBO gegevens moeten aanleveren als nader omschreven;

5. alles op straffe van verbeurte van dwangsommen; en

6. schadevergoeding, op te maken bij staat.

Bij arrest van 5 maart 2019 heeft het hof het bezwaar van Funda c.s. tegen de eiswijziging gegrond verklaard, voor zover VBO de vorderingen 1, 2, 3 en 6 ten behoeve van zichzelf heeft ingesteld, en ongegrond voor het overige. Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis voor zover het bezwaar daartegen ongegrond is verklaard.

Het hof zal eerst de grieven in het principaal appel beoordelen. Daarbij neemt het hof veronderstellenderwijs aan dat Funda Real Estate over een economische machtspositie beschikt op de markt voor huizensites en dat sprake is van het hanteren van ongelijke voorwaarden voor gelijksoortige prestaties waarvoor geen rechtvaardigingsgrond bestaat. Funda c.s bestrijden dit een en ander in het incidenteel appel.

De grieven 1, 2 en 3 van VBO c.s. hebben betrekking op de door de rechtbank gehanteerde maatstaven. Hierover overweegt het hof als volgt.

De leden van VBO en de leden van NVM zijn woningmakelaars. Zij concurreren niet op de markt voor huizensites in Nederland, maar op de verschillende (stroomafwaartse) lokale markten voor woningmakelaardij. Beoordeeld moet daarom worden of de aan Funda c.s. verweten gedragingen nadeel aan VBO-makelaars berokkenen bij de mededinging tussen de woningmakelaars op de lokale markten voor woningmakelaardij waarop zij actief zijn. De vaststelling van een dergelijk "nadeel voor de mededinging" moet worden gebaseerd op een analyse van alle relevante omstandigheden van het concrete geval die de slotsom rechtvaardigt dat de aan Funda c.s. verweten gedragingen invloed hebben op de kosten, winsten, of enig ander relevant belang van de bij VBO aangesloten woningmakelaars, zodat deze gedragingen hun mededingingspositie kunnen aantasten.

Aan de orde is de vraag of Funda c.s. misbruik hebben gemaakt van een economische machtspositie op de markt voor huizensites. De rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord. De hierna volgende grieven zien daarop. Bij de bespreking hiervan wijst het hof erop dat de rechtbank de deskundigen alleen heeft gevraagd of Funda een economische machtspositie heeft op een relevante markt. De rechtbank heeft de deskundigen niet gevraagd of de gedragingen van Funda c.s. misbruik opleveren van een eventuele economische machtspositie. De deskundigen hebben desondanks eigener beweging op grond van het door hen verrichte onderzoek opmerkingen gemaakt die weliswaar vooral zagen op de vraag of er sprake is van een economische machtspositie, maar die, zoals uit de hierna weergegeven citaten volgt, mede betrekking hebben op dat mogelijke misbruik. Deze opmerkingen kunnen naar het oordeel van het hof als relevante omstandigheden bij de beoordeling van die laatste vraag betrokken worden. Aan dit oordeel doet niet af dat de deskundigen hebben opgemerkt dat voor de analyse van misbruik meer economische en juridische factoren relevant zijn dan in dat rapport worden besproken. Dit geldt temeer, omdat het hof rekening heeft te houden met hetgeen de stelplicht van VBO c.s. ter zake van misbruik meebrengt. Indien het debat over misbruik onvoldragen is, zoals VBO c.s. stellen, is dat te wijten aan de omstandigheid dat VBO c.s. op dat punt niet aan hun stelplicht hebben voldaan, niet aan de inhoud van het deskundigenbericht of aan de vraagstelling van de rechtbank.

Om een antwoord te formuleren op de vraag naar het nadeel voor de concurrentie van de aan Funda c.s. verweten gedragingen is het noodzakelijk om inzicht te hebben in de concurrentieparameters op de markten waarop de gestelde nadelige mededingingseffecten zich voordoen, te weten de lokale markten voor woningmakelaardij, en in de omstandigheden op die markten. Op VBO c.s. rust in dit verband de stelplicht. Die bracht mee dat VBO c.s. het hof zouden voorzien van een beschrijving van de relevante lokale markten voor woningmakelaardij, de vraag- en aanbodstructuur van die markten, de aanwezigheid van toetredingsdrempels en alle andere factoren die bij een analyse van de relevante marktomstandigheden van belang zijn. Die informatie hebben VBO c.s. in het licht van de betwisting door Funda c.s. en van het deskundigenbericht onvoldoende verstrekt. VBO c.s. vragen in wezen van het hof om de door haar relevant geachte aspecten ranking en tariefstelling geabstraheerd van de werkelijke marktomstandigheden en vanuit economische theorie te beoordelen. Uit de hiervoor weergegeven maatstaf volgt echter dat de beoordeling van de vraag of gedragingen van Funda c.s. nadeel berokkenen in de mededinging niet in abstracto, als een theoretische exercitie kan worden benaderd. De consequentie van dit een en ander zal hierna bij de bespreking van de afzonderlijke grieven aan de orde komen.

Grief 4 betreft de gestelde benadeling van de VBO-makelaars bij de mededinging doordat het VBO-aanbod tot november 2015 een lagere ranking op de website kreeg dan het NVM-aanbod. Funda placht tot november 2015 het woningaanbod op de website zo te sorteren dat binnen een bepaalde zoekopdracht eerst het aanbod van NVM-makelaars werd getoond, daarna dat van VBO-makelaars en VastgoedPRO-makelaars en ten slotte dat van ongebonden makelaars.

Het hof neemt deze conclusies, als onvoldoende bestreden, over en maakt deze tot de zijne. In het licht van voorgaande met onderzoeksrapporten onderbouwde verweren van Funda c.s. en van de conclusies uit het deskundigenrapport hebben VBO c.s. onvoldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld om te kunnen aannemen dat de lagere ranking een verstoring tot gevolg heeft of kan hebben gehad van de mededinging tussen de woningmakelaars op de lokale markten voor woningmakelaardij, of dat de slotsom gerechtvaardigd is dat de aan Funda c.s. verweten gedragingen invloed hebben op de kosten, winsten, of op enig ander relevant belang van de VBO-woningmakelaars, zodat deze gedragingen die mededingingspositie kunnen aantasten.

Op grond van het voorgaande faalt grief 4.

De grieven 5, 6 en 7 betreffen de gestelde benadeling van de VBO-makelaars bij de mededinging doordat in het bijzonder het tarief voor een basisplaatsing (zie rechtsoverweging 2.5.1 hiervoor) op de website voor VBO-makelaars niet gelijk is aan (want hoger dan) de prijs voor NVM-makelaars.

VBO c.s. hebben een beroep gedaan op de volgende passage uit het MEO-arrest:

Het hof neemt veronderstellenderwijs aan dat Funda Real Estate een machtspositie inneemt op de markt voor huizensites in Nederland en dat zij daardoor, ten nadele van VBO (ten opzichte van NVM) onderhandelingsmacht kan uitoefenen met betrekking tot de tarieven voor plaatsingen op de website, de voorwaarden en de modaliteiten waaronder deze worden opgelegd. Het verschil in prijsstelling bestaat reeds lang (meer dan negen jaar).

Daartegenover staat het volgende. Uit het MEO-arrest (punt 26) volgt dat om te kunnen vaststellen of prijsdiscriminatie tot doel heeft de mededinging op de stroomafwaartse markt te vervalsen, het enkele bestaan van een direct nadeel voor de marktdeelnemers waaraan voor een gelijkwaardige prestatie een hogere prijs wordt opgelegd ten opzichte van de tarieven die van toepassing zijn op hun concurrenten, nog niet betekent dat de mededinging wordt of zou kunnen worden vervalst. Discriminatie van handelspartners die onderling in een concurrentieverhouding staan, kan immers alleen als misbruik worden beschouwd, als het gedrag van de onderneming met een machtspositie, gelet op alle omstandigheden van het concrete geval, tot doel heeft de mededinging tussen deze handelspartners te verstoren.

Verstoring van de mededinging kan zijn: een strategie die erop gericht is VBO-makelaars te verdrijven uit de lokale markten voor woningmakelaardij. Uit de tariefstelling en de voorwaarden en de modaliteiten waaronder deze worden opgelegd, als zodanig, blijkt niet van het bestaan van een dergelijke strategie. In dit verband is van belang hetgeen de deskundigen naar aanleiding van de ranking hebben opgemerkt, te weten dat de marktaandelen van de verschillende makelaarsbrancheverenigingen de afgelopen jaren min of meer gelijk zijn gebleven. Ook dat duidt niet op het bestaan van een dergelijke strategie.

Ook overigens is van een dergelijke strategie niet gebleken. VBO c.s. hebben erop gewezen dat Funda c.s. concreet hebben beoogd de concurrentiepositie van niet-NVM-makelaars te verslechteren, daarbij verwijzend naar uitlatingen van Funda c.s. waaruit volgt dat zij zich inspannen om de positie van NVM te ondersteunen (in 2000) en verder te versterken (in 2002) door NVM-leden een voorkeursbehandeling te geven (conclusie van antwoord in deze procedure). Dat enkele gegeven is op zichzelf beschouwd evenwel nog geen misbruik doch veeleer tekenend voor concurrentie. Het ligt overigens in de rede, en is toelaatbaar, dat NVM als een brancheorganisatie een voordeel voor haar leden wil bewerkstelligen. Dat geldt ook als NVM (of Funda Real Estate) over een economische machtspositie beschikt. Het is dan aan VBO c.s. te stellen waar de (toegestane) differentiatie de grenzen van het toelaatbare overschrijdt en verboden discriminatie oplevert.

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan dan ook niet worden aangenomen dat de prijsverschillen zodanig significant zijn dat zij nadeel aan VBO-makelaars berokkenen bij de mededinging op de lokale markten voor woningmakelaardij, bijvoorbeeld doordat zij ten gevolge zouden hebben dat VBO-makelaars vanwege die prijsverschillen hogere tarieven moeten hanteren met als gevolg dat zij klanten verliezen aan goedkopere makelaars en de prijsverschillen aldus de concurrentiepositie van VBO-makelaars op de lokale markten voor woningmakelaardij kunnen aantasten. Dat is van belang omdat, zoals in punt 34 van het MEO-arrest is overwogen, de rechter uit het feit dat de kosten die uit een toegepaste tariefdifferentiatie voortvloeien niet significant zijn, eventueel kan afleiden dat deze tariefdifferentiatie geen effect kan hebben op de concurrentie.

De rechtbank heeft voetnoot 134 van het rapport van de deskundigen aangehaald, waarin sprake is van de kosten van lidmaatschap van de NVM. Die voetnoot luidt:

Anders dan VBO c.s. hebben aangevoerd, moet naar het oordeel van het hof wel mede rekening worden gehouden met de lidmaatschapskosten, omdat die kosten vallen onder "alle relevante omstandigheden van het concrete geval" als bedoeld in het MEO-arrest. Weliswaar is een woningadvertentie een ander product dan een lidmaatschap van een beroepsvereniging, maar in dit geval gaat het om de hiervoor in rechtsoverweging 3.8 omschreven vraag. Bij het beantwoorden van die vraag dient niet te worden geabstraheerd van de lidmaatschapskosten (waaronder begrepen de eenmalige, vaste kosten), omdat het NVM-lidmaatschap en de daarmee verbonden kosten de oorzaak vormen voor het voordeel dat NVM-makelaars ten opzichte van niet-NVM-makelaars genieten. Dat variabele kosten voor de vraag naar het concurrentienadeel van groter belang kunnen zijn dan vaste kosten doet daaraan niet af. Het lag daarom op de weg van VBO c.s. om toe te lichten hoe, alle aan de makelaarsvereniging te betalen kosten in aanmerking genomen, de tariefstelling met betrekking tot (in het bijzonder) de basisplaatsing een nadeel oplevert of kan opleveren in de mededinging. Dat hebben zij niet voldoende gedaan.

Terecht hebben VBO c.s. erop gewezen dat onderhandelingsmacht met betrekking tot de tarieven een relevante omstandigheid is bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van nadeel in de concurrentie. Dat die onderhandelingsmacht beperkt is, is evenwel onvoldoende duidelijk geworden. Het enkele gegeven dat VBO met ongunstiger tarieven akkoord is gegaan dan de tarieven die Funda c.s. aan NVM-makelaars berekenen en heeft aanvaard dat VBO transactiegegevens (verkoopdatum en verkoopprijs) verstrekt (waarover verder hierna in rechtsoverwegingen 3.27-3.27.2 bij de bespreking van grief 8) volstaat op zichzelf niet om te concluderen tot gebrek aan onderhandelingsmacht.

De slotsom luidt dat de grieven 5, 6 en 7 falen.

Grief 9 wijst op de ongelijke voorwaarden die Funda c.s. hanteren inzake verschillende door hun aangeboden promotionele diensten.

De grieven 10 en 11 hebben betrekking op hoofdelijkheid van aansprakelijkheid. Nu het hof niet tot aansprakelijkheid concludeert, komt het niet toe aan beoordeling van hoofdelijkheid. De grieven falen.

Grief 12 is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat alleen de gestelde schending van art. 24 Mw zal worden beoordeeld en niet tevens de gestelde schending van art. 102 VWEU. Voorgaande overwegingen hebben niet alleen ten gevolge dat geen schending van art. 24 Mw kan worden aangenomen, maar ook dat geen schending van art. 102 VWEU kan worden aangenomen. De grief faalt.

De grieven van VBO c.s. falen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Hetgeen VBO c.s. in hoger beroep meer of anders hebben gevorderd, dient te worden afgewezen. VBO c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding in principaal appel. In het licht daarvan hebben Funda c.s. onvoldoende toegelicht waarom zij belang zouden hebben bij bespreking van hun incidentele grieven. Funda c.s. beogen met het incidenteel appel niet een ander dictum te verkrijgen. Aangenomen moet daarom worden dat het incidenteel appel onnodig is ingesteld. Dit komt Funda c.s. niet op een proceskostenveroordeling in incidenteel appel te staan.