Gerechtshof Amsterdam, 11-09-2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3326, 200.215.625/01

Partijen hebben over deze geschilpunten in de procedure in eerste aanleg bij de kantonrechter uitvoerig stellingen en verweren naar voren gebracht. In hoger beroep is de zaak niet diepgaand inhoudelijk behandeld. Beide partijen hebben echter na het tussenarrest van 8 mei 2018 te kennen gegegeven dat zij thans geen behoefte meer hebben aan het houden van een comparitie van partijen dan wel het geven van een nadere schriftelijke toelichting over deze geschilpunten, en hebben om arrest gevraagd.

Allereerst is de vraag aan de orde of tussen partijen in de eerste helft van 2015 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft bestaan. Tussen partijen staat vast dat [appellant] zijn werkzaamheden voor CREA placht te verrichten op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Volgens [appellant] was het de bedoeling van CREA om hem ieder studiejaar gedurende twee semesters tijdelijke arbeidsovereenkomsten aan te bieden, te weten van september/oktober tot en met januari en van februari tot en met mei/juni. Tussen de semesters door heeft [appellant] echter ieder jaar feitelijk ook nog gewerkt, diverse werkzaamheden in de zomermaanden behoorden tot zijn vaste takenpakket, en er werd bovendien jarenlang gedurende twaalf maanden per jaar loon betaald. [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat vanaf februari 2010 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, doordat in de periode vanaf september/oktober 2008 meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, en dat de laatste arbeidsovereenkomst, die is aangegaan in februari 2010, geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd ingevolge het bepaalde in artikel 7:668a lid 1 aanhef en sub b BW (oud).

Het hof stelt vast dat tussen partijen niet ter discussie staat dat [appellant] (ook) in de periode van 15 juni 2010 tot en met 1 juli 2010 werkzaamheden heeft verricht onder gezag van CREA en tegen betaling van loon, en dat daarmee is voldaan aan alle vereisten voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. In het midden kan blijven of dit tussen partijen moet gelden als een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, of als een verlenging van de in het voorjaar van 2010 bestaande arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De consequentie van de door [appellant] in deze periode verrichte arbeid is dat, uiterlijk per 1 februari 2011, tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan doordat meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, en de laatste arbeidsovereenkomst, die is aangegaan in februari 2011, geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd ingevolge het bepaalde in artikel 7:668a lid 1 aanhef en sub b BW (oud). Op zichzelf is het mogelijk dat op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid een dwingendrechtelijke wetsbepaling buiten toepassing wordt gelaten. Daaraan moeten echter zware eisen worden gesteld. De rechter zal daarmee dan ook zeer terughoudend moeten zijn, nog meer dan in het algemeen al het geval is bij de toepassing van de derogerende werking. Het hof ziet hiervoor in de feiten en omstandigheden van het geval geen aanleiding, met name gelet op de bescherming van de werknemer die ten grondslag ligt aan artikel 7:668a BW (oud).

Niet gesteld of gebleken is dat deze arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd nadien op enig moment vóór de eerste helft van 2015 rechtsgeldig is geëindigd. De stelling van CREA, wat daarvan ook zij, dat partijen op 22 juni 2012 andere afspraken hebben gemaakt over de betaling van het salaris van [appellant] , leidt niet tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op die datum met wederzijds goedvinden is geëindigd. Van beëindiging van een arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is immers pas sprake indien de wil van beide partijen op deze beëindiging is gericht, en daartoe is - anders dan CREA heeft betoogd - onvoldoende dat de werknemer verzoekt om aanpassing van de loonbetalingsmomenten. Het hof concludeert dat in de eerste helft van 2015 tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft bestaan.

[appellant] heeft zich met zijn grieven I en II op het standpunt gesteld dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 31 mei 2015 dan wel 1 juni 2015 is geëindigd en dat [appellant] daar zelf ook van uitging. Ten onrechte heeft de kantonrechter bovendien geoordeeld dat CREA er onder deze omstandigheden op mocht vertrouwen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 juni 2015 is geëindigd. Uit de door de kantonrechter aangehaalde e-mail van 11 juni 2015 blijkt dat [X] pas na het gesprek tussen partijen op 10 juni 2015 op de website van het UWV heeft gelezen dat een Ziektewetuitkering alleen mogelijk was als [appellant] - door CREA – ziek uit dienst zou worden gemeld. Omdat deze informatie pas later bekend was, heeft [appellant] hiermee in het gesprek op 10 juni 2015 niet kunnen instemmen. De kantonrechter heeft bovendien ten onrechte geconcludeerd dat de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2015 is geëindigd omdat hij per die datum een Ziektewetuitkering heeft ontvangen en die alleen door hemzelf kan worden aangevraagd. Het is [X] geweest die bij het UWV [appellant] heeft ziek gemeld en heeft verklaard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 juni 2015 zou zijn geëindigd, [appellant] heeft daar niet mee ingestemd. Crea heeft gemotiveerd verweer gevoerd en hoofdzakelijk aangevoerd dat CREA 31 mei 2015 als einde dienstverband voor ogen had en dat [appellant] het daarmee eens was.

Het hof is van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 31 mei 2015 dan wel 1 juni 2015 is geëindigd. Zoals hiervoor in r.o. 2.6 reeds is overwogen, is voor beëindiging van een arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden immers vereist dat de wil van beide partijen op deze beëindiging is gericht. Van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van [appellant] gericht op beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 31 mei 2015 dan wel 1 juni 2015 is echter geen sprake geweest en partijen hebben dat ook niet gesteld. Uit niets blijkt bovendien dat CREA heeft onderzocht of [appellant] begreep dat zijn instemming met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst werd gevraagd en dat CREA [appellant] juist heeft geïnformeerd over de consequenties van beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Dat leidt ertoe dat aangenomen moet worden dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op en na 1 juni 2015 heeft voortbestaan.

CREA heeft tot haar verweer aangevoerd dat het dienstverband van [appellant] slechts een zeer geringe omvang had: in de jaren 2009 tot 2015 werkte [appellant] gemiddeld slechts ongeveer 4,5 uur per week in dienst van CREA. Daarnaast heeft [appellant] zich beziggehouden met bedrijfseconomische/administratieve vraagstukken, het doceren aan andere opleidingen, het componeren van muziek, het geven van lezingen en gastcolleges, en het organiseren van een groot filmfestival waarvan hij de oprichter en directeur is geweest. [appellant] beschikt derhalve over veel meer talenten en ervaring dan de ervaring die hij bij CREA heeft opgedaan. CREA betwist dat het salaris van [appellant] relatief laag was. Het salaris van [appellant] was gebaseerd op schaal 8 van de toepasselijke cao Kunsteducatie en bedroeg bij een fulltime arbeidsovereenkomst € 5.187,- bruto per maand inclusief vakantiebijslag, dat is circa € 1.500,- hoger dan bij andere werkgevers die onder deze cao vallen. Dat partijen nooit een pensioenvoorziening zijn overeengekomen, is in dit verband irrelevant. [appellant] heeft niet onderbouwd waarom de uitkomst van de rekenmodule hoelangwerkloos.nl, dat de vermoedelijke duur van de werkloosheid van [appellant] 450 dagen zou zijn, niet realistisch is. [appellant] heeft evenmin onderbouwd dat er causaal verband bestaat tussen zijn gezondheidsproblemen en de werkzaamheden die hij voor CREA heeft verricht. [appellant] heeft zich niet beroepen op het opzegverbod tijdens ziekte. CREA heeft aan al haar re-integratieverplichtingen ten opzichte van [appellant] voldaan en het UWV heeft geen loonsanctie opgelegd. In de periode van 15 januari 2015 tot en met 31 mei 2015 was de insteek herstel en het hervatten van de eigen werkzaamheden. Bijscholing en het zoeken van ander werk was daarom (nog) niet aan de orde. CREA heeft de werknemers aangeboden om de samenwerking voort te zetten onder de paraplu van een overeenkomst van opdracht. Het gehele docentenkorps van CREA heeft daarmee ingestemd. CREA heeft gemeend niet anders te kunnen handelen om daarmee en daardoor continuiteit voor de docenten en de leerlingen te realiseren. Haar manier van opereren, de wijze van bekostiging en haar afhankelijkheid van subsidies brachten de noodzaak mee om op die basis verder te gaan. Er is financiële compensatie aan de docenten geboden door het bruto uurloon van € 31,50 te verhogen tot een uurtarief voor opdrachtnemers van € 34,-. [appellant] bestrijdt dat de opzegging voor [appellant] gevolgen heeft gehad die te ernstig zijn in vergelijking met het belang van CREA bij de opzegging. Herstel van de arbeidsovereenkomst kan niet aan de orde zijn, alleen al niet omdat tussen partijen vast staat dat [appellant] zijn werkzaamheden niet meer kan uitvoeren en de door het UWV geduide, passende werkzaamheden voor [appellant] niet voorhanden zijn bij CREA. Gelet op de hoogte van de uitkering die [appellant] na de opzegging heeft ontvangen, heeft hij geen schade geleden als gevolg van de opzegging. Het maandloon inclusief vakantiebijslag dat [appellant] bij CREA verdiende in de periode van 1 juni 2014 tot en met 31 mei 2015, dus uitgesmeerd over een periode van twaalf maanden, bedroeg immers gemiddeld € 590,63 bruto per maand en was dus lager dan de Ziektewetuitkering inclusief vakantiebijslag die [appellant] na de opzegging per maand heeft ontvangen. Bovendien is per 15 januari 2017 de periode gedurende welke CREA gehouden was om (70% van) het laatstverdiende loon door te betalen, verstreken. Per 19 januari 2017 is aan [appellant] een WIA-uitkering toegekend.

Het hof overweegt als volgt. Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het genoemde gevolgencriterium geldt als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander, passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] in voldoende mate inzichtelijk gemaakt dat zijn kansen op de arbeidsmarkt gezien zijn ten tijde van de opzegging reeds aanwezige gezondheidsproblemen, mede in aanmerking genomen zijn leeftijd, minst genomen zeer beperkt waren. Daar staat tegenover dat CREA zich geplaatst zag voor een situatie waarin diverse omstandigheden het noodzakelijk maakten om te bezuinigen op de kosten. De beslissing om medewerkers, onder wie [appellant] , te ontslaan en voortaan te gaan samenwerken op basis van overeenkomsten van opdracht, is daarom begrijpelijk vanuit het oogpunt van CREA. Minder redelijk is het echter dat CREA kennelijk niet heeft overwogen om de gevolgen voor [appellant] van dat ontslag enigszins te verzachten. Van enige inspanning om [appellant] naar ander werk te (laten) begeleiden is niet gebleken. Evenmin heeft CREA enige financiële compensatie geboden voor het redelijkerwijs te verwachten gevolg dat [appellant] er in de loop der jaren in inkomen op achteruit zou gaan. Dat klemt te meer nu [appellant] bijzonder lang in dienst is geweest van CREA. Het tekortschieten van CREA in haar verplichtingen als goed werkgever op deze punten maakt de opzegging naar het oordeel van het hof kennelijk onredelijk.

Zoals reeds is overwogen in r.o. 3.8 van het tussenarrest van 8 mei 2018 ligt herstel van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:682 BW (oud) niet in de rede gezien de verhouding tussen partijen die - in ieder geval in de visie van CREA - de laatste jaren niet optimaal is geweest, het tijdsverloop sinds het einde van de arbeidsovereenkomst en de naderende pensionering van [appellant] .

Dan dient te worden beoordeeld of aan [appellant] een schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW (oud) dient te worden toegekend en zo ja, tot welk bedrag. Bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag billijk is, dienen alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in aanmerking te worden genomen. Tot deze omstandigheden kunnen onder meer behoren de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het loon en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever en de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten. Het is aan de rechter te bepalen welk gewicht aan de diverse factoren moet worden toegekend. Daarbij geldt dat de vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW (oud) een bijzonder karakter heeft, in die zin dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (in de woorden van de wetgever: 'pleister op de wonde' (Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de schadevergoeding te bepalen. De algemene regels van Boek 6 BW zijn op de begroting van de schadevergoeding van toepassing. Derhalve moet de rechter de schade begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is (artikel 6:97 BW). Alleen indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij geschat.

Met inachtneming van deze maatstaf acht het hof een bedrag van € 3.000,- bruto redelijk. Daarbij overweegt het hof het volgende. In dit geval was de opzegging door CREA van de arbeidsovereenkomst met [appellant] vanwege bedrijfseconomische redenen begrijpelijk. Dat doet echter niet af aan de ernst van de gevolgen voor [appellant] , die immers zonder baan is achtergebleven. Onduidelijk is gebleven wat de financiële gevolgen van de opzegging voor [appellant] zijn (geweest), [appellant] heeft daar geen duidelijkheid over verschaft. Het komt het hof daarom aannemelijk voor dat het financieel nadeel van de opzegging voor [appellant] beperkt is gebleven. [appellant] is echter niet door CREA in de gelegenheid gesteld om tijdens een lopend dienstverband te re-integreren en is daardoor belemmerd in zijn pogingen om elders werk te vinden. Alsdan is het gerechtvaardigd dat CREA [appellant] nog een – zij het relatief klein - financieel steuntje in de rug geeft teneinde die gevolgen enigszins te verzachten. In die zin vormt het thans toe te wijzen bedrag ook niet meer dan een pleister op de wonde, waarbij rekening wordt gehouden met de beperkte financiële armslag van CREA ten tijde van de opzegging. CREA heeft tegen de wettelijke rente geen zelfstandig verweer gevoerd en deze is toewijsbaar zoals gevorderd vanaf 1 juli 2015.

CREA heeft evenmin zelfstandig verweer gevoerd tegen de vordering van [appellant] tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan CREA heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente. Ook deze vordering zal worden toegewezen.

De grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. CREA zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.