Gerechtshof Amsterdam, 11-10-2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4097, 200.151.558/01

[appellant sub 1] heeft als getuige in de enquête onder meer verklaard:“Hiervoor mij ligt de brief van 17 juni 2004 (productie 17, akte 19 maart 2013). (…) Ik heb die brief niet op of na kort na 2004 (hof: bedoeld zal zijn: 17 juni 2004) ontvangen, maar de brief pas voor het eerst gezien toen deze werd overgelegd in de procedure bij de rechtbank. Voordat Two Beats failliet ging, rond maart 2004, heb ik een brief gekregen van Mercedes dat ik de auto moest inleveren. Ik neem aan dat dit was omdat er niet meer werd betaald. Een dag of acht na ontvangst van de brief heb ik de Mercedes-Benz ingeleverd in Amstelveen. (…)

De eerste keer dat ik toen weer van Mercedes Benz vernam was door een brief van een deurwaarder rond september 2004. In die brief werd ik persoonlijk verantwoordelijk gehouden voor de leasetermijnen ter zake van beide auto’s die Two Beats had geleased en werd gevraagd of ik de resterende bedragen wilde betalen. (…)

Ik heb tegen de deurwaarder gezegd dat ik niet in één keer kon betalen, maar wel bereid was een regeling te treffen. (…) De deurwaarder en ik hebben toen een betalingsregeling voor € 500,- per maand afgesproken. (…)

De leasecontracten van de Mercedessen-Benz waren afgesloten met Two Beats, maar er was ook een mantelovereenkomst afgesloten met een borgstelling door [A] en mij. Daarom dacht ik dat ik de schuld van Two Beats moest betalen. Ik was hierdoor ook verantwoordelijk voor de schuld en als je iets bent aangegaan, moet je je rug recht houden. Ik heb nadat de deurwaarder de brief had gestuurd geen juridisch advies ingewonnen bij een advocaat of een andere juridische dienstverlener. Ik was er mee bezig om overeind te blijven. (…)

Ik weet nog zo goed dat ik de brief niet heb ontvangen omdat ik alle correspondentie uit de periode van Two Beats heb bewaard. Ik heb nu alles ook bij me in de auto. De brief zit er niet bij. Als antwoord op de vraag waarom ik alles heb bewaard, antwoord ik dat ik altijd graag mijn zaakjes op orde heb. (…)

Rond juni 2004 was ik thuis. Vakantie was een van de laatste dingen waar ik toen aan dacht.”

[appellante sub 2] heeft als getuige onder meer verklaard:“Hiervoor mij ligt de brief van Mercedes-Benz aan mijn man van 17 juni 2004 (productie 17, akte 19 maart 2013). Ik heb deze brief afgelopen maandag voor het eerst gezien. (…)

Toen deze zaak begon een paar jaar geleden, heb ik voor het eerst van mijn man gehoord dat hij voor de Mercedes-Benz zelf is gaan betalen. Hij had een regeling met een deurwaarder getroffen op grond waarvan de betalingen werden verricht, zo vernam ik toen van mijn man. Mijn man licht ook toe dat hij die regeling had getroffen omdat hij geen andere mogelijkheid zag. (…)

Ik kan mij niet herinneren of wij rond 17 juni 2004 thuis waren of met vakantie ofzo. (…)

Een ter attentie van mijn man gerichte brief maak ik niet open, destijds had ik dat niet gedaan, maar dat doe ik nu ook nog steeds niet. Ik maakte en maak geen post van mijn man open. Wanneer er iets tussen zit wat van mij is, geeft mijn man dat aan mij.”

[A] heeft als getuige onder meer verklaard:

“Hiervoor mij ligt de tot mij gerichte brief van Mercedes-Benz van 17 juni 2004 (productie 17, akte 19 maart 2013). Deze brief zie ik nu voor het eerst. Op het adres dat in de brief wordt genoemd, de [adres 1] , woonde ik op enig moment voor 17 juni 2004. Op 17 juni 2004 woonde ik in [plaats] aan de [adres 2] , het nummer ben ik even kwijt. (…)

Ik ben op dit moment onder behandeling bij een cardioloog en gebruik daardoor medicijnen waardoor mijn helderheid wel eens in het geding is. (…)

Desgevraagd verklaar ik dat er op dit moment geen procedure meer loopt tussen mij en de heer [appellant sub 1] . Er heeft wel een procedure tussen ons gelopen bij de rechtbank Alkmaar. De uitkomst van deze procedure is dat ik aan [appellant sub 1] de helft van de kosten moest betalen die hij heeft betaald aan Mercedes-Benz en dat ik werd veroordeeld in de proceskosten en tot betaling van rente.”

[B] heeft als getuige onder meer verklaard:

“Ik ben thans medewerkster administratief beheer bij Mercedes-Benz. Destijds, medio 2004, was ik medewerkster bijzonder beheer. Die afdeling behandelde debiteuren waarmee iets bijzonders aan de hand was, bijvoorbeeld faillissementen en andere niet betalende debiteuren. Hiervoor mij ligt mijn verklaring van 5 maart 2013 (productie 18, akte 19 maart 2013). (…)

Ik heb deze verklaring voorafgaand deze zitting doorgelezen en sta nog steeds achter de inhoud ervan. Als antwoord op uw vraag hoe het zit met het niet meer stellig kunnen bevestigen dat de brief per aangetekende post is verzonden, antwoord ik dat ik mij het verzenden van de brief aan [appellant sub 1] niet meer concreet kan herinneren maar dat ik wel zeker weet dat destijds de praktijk was zoals dat in de verklaring wordt vermel[d].

Nadat ik de verklaring had ondertekend, mij staat bij in 2015, is mij gevraagd hoe het zat met het bewijs voor de aangetekende verzendingen. Het komt erop neer dat wij hiervoor een inschrijving boekje hadden, waarin werd vermeld aan wie wanneer een aangetekende brief werd verstuurd. Dit heette het verzamelboekje van de post, post.nl. Wij hebben nog gezocht of wij het boekje hebben gevonden met aangetekende verzendingen in het jaar 2004, maar dat hebben we niet gevonden. (…)

De gang van zaken bij een niet betalende crediteur of borg was destijds in 2004 dat een sommatiebrief per aangetekende en gewone post werd verzonden. Het feit dat de brief ook aangetekend was verstuurd werd ingeschreven in het boekje. (…)

Wanneer er iets niet goed was gegaan met de aangetekende verzending, kregen wij daarvan bericht. Het gaat dan om een verhuizing of het niet thuis zijn van de geadresseerde, enz. Ik maakte daar dan aantekeningen van en ging kijken wat daar van de reden was.

Hiervoor mij liggen de brieven aan [appellant sub 1] en [A] van 17 juni 2004 (productie 17, akte 19 maart 2013). (…)

Dat een brief aangetekend wordt verstuurd werd niet alleen steeds in het boekje vermel[d], maar ik maakte hiervan ook steeds een aantekening in mijn gespreksnotitie. In deze notitie maak ik van alles wat er gebeur[t] aantekeningen. Hiervoor mij ligt de gespreksnotitie die is overgelegd als productie 23, bij de akte van 21 mei 2013. In deze gespreksnotitie wordt niet vermeld dat ik een brief aangetekend aan [appellant sub 1] heb verstuurd. Ik heb hier geen verklaring voor. Maar geen enkele brief als die met de inhoud van de brief aan [appellant sub 1] wordt bij Mercedes-Benz niet aangetekend verstuurd, dat was destijds ook zo. (…)

Als het boekje met de vermeldingen van de aangetekende brieven vol was, komt er een datum op en dat boekje wordt vervolgens vijf jaar bewaard. (…)

Hiervoor mij ligt de gespreksnotitie waarover wij net spraken, met onder meer de vermelding “16-06-2004 BB [B] kosten berekend € 41.081,68. Ingediend bij mr. Verweel Stokman curator in faill. Two Beats B.V. (blijkt failliet per 27 mei 2004) en bij hmssen [A] en [appellant sub 1] .” Uit de vermelding “ [B] ” blijkt dat ik de aantekening heb gemaakt, want dit staat voor [B] . Met hmssen wordt bedoeld hoofdelijk medeschuldenaren. Hoewel er niet in de notitie wordt vermeld dat de brieven aan de hoofdelijk medeschuldenaren aangetekend zijn verstuurd, moet dit zijn gebeurd, want in een dergelijk geval deden we dat altijd. Ik maakte de notitie altijd op het moment dat ik iets ging doen. (…)

Als een van de aangetekende brieven was teruggekomen, had ik hiervan een notitie gemaakt in de gespreksnotitie.”

[C] heeft als getuige onder meer verklaard:

“Ik ben op dit moment teamcoördinator van de afdeling bijzonder beheer bij Mercedes-Benz. Ik werk al vanaf 25 jaar geleden. Dat was in ieder geval in 2004. (…)

Ik kan niet verklaren dat de brief van 17 juni 2004, die ik net nog heb gezien, is aangekomen bij de heer [appellant sub 1] . Ik kan wel verklaren dat de verzending van dit soort brieven bij Mercedes-Benz altijd aangetekend en per gewone post geschiedt. De brief van 17 juni 2004 is een gebruikelijke brief voor een geval als dit. In een geval als dit handelden wij in 2004 als volgt. Eerst ging de ontbindingsbrief eruit, waarin ook al wordt aangekondigd dat de kosten zullen volgen. Deze brief wordt zowel naar de debiteur als naar de hoofdelijk schuldenaar gestuurd, zowel per gewone als per aangetekend post. Vervolgens wordt de auto ingeleverd en daarna verkocht. Dan is de vordering bekend en volgt een brief aan de debiteuren en de hoofdelijke schuldenaar waarin Mercedes-Benz de vordering opeisbaar stelt en aankondigt dat maatregelen zullen volgen wanneer niet wordt betaald. De brief van 17 juni 2004 is zo’n soort brief.

De eerste brief, de ontbindingsbrief, wordt normaal gesproken door twee personen ondertekend voordat deze wordt verzonden. Ik weet niet of dat hier gebeurd is. Mogelijk is de brief verzonden vanuit de afdeling Incasso. Hoe verzending vanuit de afdeling Incasso precies ging in 2004, met name aangetekende verzendingen, weet ik niet. Of in 2004 daar ook al het vier-ogen principe gold, weet ik niet. (…) Hier was een achterstand, dus ik denk dat de ontbindingsbrief in dit geval is verzonden vanuit de afdeling Incasso en niet vanaf mijn afdeling.

De laatste brief, de opeisbrief, werd in een geval als dit verstuurd vanuit mijn afdeling, de afdeling bijzonder beheer. Dat was omdat de auto’s vrijwillig zijn ingeleverd en er ontbonden was en de resterende financiële verplichtingen moesten worden voldaan. (…) Bij ons wordt een brief als de onderhavige in de regel door twee personen ondertekend. Wij noemen dat het vier-ogen-principe. De brief wordt ondertekend door de teamcoördinator en degene die de brief heeft opgesteld. (…) Beide ondertekenaars kijken goed of de tenaamstelling van de brief klopt en ook de vordering en of alle lasten van de vordering zijn doorbelast.

De procedure bij verzending van een aangetekende brief, destijds in 2004, was bij de afdeling Bijzonder beheer als volgt. De brief wordt uitgeprint en daarna wordt er een sticker opgeplakt op de envelop uit het boekje ‘postboek.nl’. In het boekje ‘Postboek.nl” worden de NAW gegevens van de geadresseerden geschreven. Dat doet de behandelaar. Ik heb nog nooit meegemaakt dat een geadresseerde achteraf heeft gezegd dat hij de brief niet heeft gehad, nadat er eerst 10 jaar is betaald. Soms komt de brief wel terug van de Post.nl.

Ik heb weleens meegemaakt dat de debiteur of hoofdelijk schuldenaar zegt dat hij de brief niet heeft ontvangen. Verklaringen daarvoor zijn dan dat het adres niet klopt, dat de aangetekende brief is geweigerd of niet meer woonachtig op dat adres etc. Als er een adres niet klopt wordt daar in de regel een aantekening van gemaakt, want er moet dan actie worden ondernomen. (…)

Het is mijn handtekening die onder de brief van 17 juni 2004 staat. Gebruikelijk is dat de brief er dan dezelfde da[g] uit gaat. (…)

Voor mij ligt een gespreksnotitie (productie 23 akte 21 mei 2013), met daarin de zin “16-6-2004 BB [B] kosten bekend, enz.” BB staat voor bijzonder beheer, [B] voor [B] en HMSSEN voor hoofdelijk medeschuldenaren. Uit de notitie blijkt dat de controles zijn uitgevoerd en acties zijn ondernomen, ook richting hoofdelijk medeschuldenaren.” 2.4.1. Naar het oordeel van het hof zijn [appellanten] erin geslaagd de voorshands bewezen geachte stelling dat de brief van Daimler van 17 juni 2004 [appellant sub 1] kort daarna heeft bereikt, te ontkrachten. Hierbij stelt het hof voorop dat bewijslast en bewijsrisico van de stelling dat de brief van Daimler van 17 juni 2004 [appellant sub 1] kort daarna heeft bereikt niet op [appellanten] rusten, zodat de verklaringen van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] niet de in art. 164 lid 2 Rv bedoelde beperkte bewijskracht hebben. Ter motivering van zijn bewijsoordeel overweegt het hof als volgt.

[appellant sub 1] heeft als getuige verklaard dat hij de brief van 17 juni 2004 niet op deze datum of kort nadien heeft ontvangen maar pas voor het eerst heeft gezien toen deze werd overgelegd in de procedure bij de rechtbank. Nu [appellant sub 1] als getuige consistent heeft verklaard en geen aanleiding bestaat aan de getrouwheid van zijn verklaring te twijfelen, hecht het hof hieraan een betrekkelijk grote waarde. Bovendien ontkracht de verklaring van [appellant sub 1] het bewijsvermoeden van ontvangst door hem van de brief van 17 juni 2004, dat door het hof was ontleend aan het gegeven dat [appellant sub 1] jarenlang aflossingen heeft betaald en zich al die tijd niet erop heeft beroepen dat Daimler niet binnen drie maanden na het beëindigen van de lease-overeenkomsten een beroep op de “Overeenkomst Hoofdelijk Mededebiteurschap” heeft gedaan. [appellant sub 1] heeft immers als getuige verklaard dat hij destijds in de veronderstelling verkeerde op grond van een andere overeenkomst, te weten de mantelbijeenkomst (naar het hof begrijpt van 5 augustus 1999), als borg aansprakelijk te zijn voor de schulden van Two Beats. Een dergelijke onjuiste veronderstelling is naar het oordeel van het hof voor iemand als [appellant sub 1] voorstelbaar, ook omdat de stelling van Daimler dat [appellant sub 1] destijds werd bijgestaan door een advocaat is betwist, zodat deze stelling niet is komen vast te staan. Bovendien wordt in de aanmaningsbrieven van Jongejan&Wisseborn gerechtsdeurwaarders aan [appellant sub 1] van 2 september 2004 en 23 september 2004 (producties 8 en 9 inleidende dagvaarding) niet gerefereerd aan de “Overeenkomst Hoofdelijk Mededebiteurschap”, zodat die brieven [appellant sub 1] in ieder geval niet op het spoor van deze overeenkomst als grondslag voor de hoofdelijke aansprakelijkheid hebben gezet. Het gegeven dat [appellant sub 1] in zijn e-mail van 9 november 2010 aan Jongejan&Wisseborn gerechtsdeurwaarders (productie 25 antwoordmemorie na enquête) een bedrag noemt van circa € 40.000, terwijl dit bedrag niet overeenkomt met het in de brief van de deurwaarder van 2 september 2004 genoemde bedrag van € 50.825,29 maar wél met het bedrag van € 41.081,68 als genoemd in de brief van 17 juni 2004, maakt de verklaring van [appellant sub 1] niet ongeloofwaardig, alleen al omdat de vordering van Daimler op Two Beats door de curator van laatstgenoemde destijds (voorlopig) was erkend voor een bedrag van circa € 40.000 en aannemelijk is dat [appellant sub 1] hiermee bekend was. Ook het feit dat [appellant sub 1] andere post van Daimler gericht aan hetzelfde adres wél heeft ontvangen, doet - zoals het hof reeds heeft overwogen in het tussenarrest (rechtsoverweging 3.4 i.f.) - geen afbreuk aan zijn verklaring.

Nu [appellante sub 2] als getuige heeft verklaard dat ze geen aan haar echtgenoot gerichte post openmaakte, lijkt de kans klein dat de brief destijds toch is aangekomen maar door [appellante sub 2] is opengemaakt (die er vervolgens niets mee zou hebben gedaan).

Het hof laat de verklaring van [A] buiten beschouwing nu hij als getuige heeft verklaard dat door medicijngebruik zijn helderheid wel eens in het geding is en hij die indruk ook maakte tijdens het getuigenverhoor.

De verklaringen van [B] en [C] maken de ontkrachting van het voorshands geleverde bewijs van de stelling dat de brief van Daimler van 17 juni 2004 [appellant sub 1] kort daarna heeft bereikt, niet ongedaan. Zowel [B] als [C] verklaart immers zich niet concreet te kunnen herinneren dat de (door hen ondertekende) brief van 17 juni 2004 destijds daadwerkelijk aan [appellant sub 1] is gestuurd. Bewijs kan evenmin worden ontleend aan het postboekje waarin (volgens de verklaringen van [B] en [C] ) destijds werd genoteerd welke brieven wanneer aangetekend waren verstuurd; Daimler beschikt niet meer over het postboekje uit die tijd. Ook in het overgelegde stuk “interne gespreksnotities” (productie 23 antwoordakte uitlating productie tevens akte overlegging producties) wordt niet vermeld dat de brief van 17 juni 2004 aangetekend is gestuurd (“16-06-2004 BB [B] kosten berekend op EUR 41.081,68. Ingediend bij mr Verweel Stokman curator in faill. Two Beats B.V. (blijkt failliet per 27 mei 2004) en bij hmssen [A] en [appellant sub 1] ”; volgens de verklaring van [B] staat “ [B] ” ervoor dat zij ( [B] ) de notitie heeft gemaakt en “hmssen” voor hoofdelijk medeschuldenaren, “BB” staat volgens [C] voor bijzonder beheer). Integendeel, nu in dit stuk wél van de brief van 20 april 2004 wordt vermeld dat deze (tevens) aangetekend is verstuurd, duidt het gegeven dat een dergelijke notitie ter zake van de brief van 17 juni 2004 ontbreekt erop dat dit mogelijk niet is gebeurd, temeer daar [B] als getuige expliciet heeft verklaard dat het gebruikelijk was te noteren wanneer een brief aangetekend werd verstuurd. Dit wordt niet anders door het gegeven dat [B] als getuige ook heeft verklaard dat de brief van 17 juni 2004 desondanks aangetekend moet zijn verzonden, omdat dit gebruikelijk was. Evenmin staat aan het oordeel in de weg dat in het stuk niet wordt vermeld dat de brief van 17 juni 2004 retour zou zijn gekomen; wanneer een brief niet aangetekend is verstuurd, komt hij immers in het algemeen ook niet retour.

Enig bewijs van (aangetekende) verzending van de brief van 17 juni 2004 kan wel worden ontleend aan de uitvoerige verklaringen van [B] en [C] dat dergelijke brieven vanuit de desbetreffende afdeling altijd per aangetekende en gewone post werden verstuurd en op welke wijze dat geschiedde (onder meer door middel van het vier-ogenprincipe: beide ondertekenaars moeten de brief hebben gezien). In het licht van het overige bewijs zijn deze verklaringen echter onvoldoende om Daimler in het op haar rustende bewijs geslaagd te achten. Met name is niet komen vast te staan dat de brief van 17 juni 2004 aangetekend is gestuurd. Voor zover uit de verklaringen en het stuk “interne gespreksnotities” kan worden afgeleid dat de brief wel per gewone post is gestuurd, staat hiermee nog niet vast dat de brief de geadresseerde ook heeft bereikt.