Gerechtshof Amsterdam, 14-04-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1401, 200.151.558-01

In eerste aanleg hebben [appellanten ] gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst niet tot stand is gekomen althans buitengerechtelijk is vernietigd, en voorts dat Daimler wordt veroordeeld tot terugbetaling van € 42.830, vermeerderd met rente en kosten. In reconventie heeft Daimler gevorderd dat [apellante sub 1] wordt veroordeeld tot betaling van € 62.326,41, vermeerderd met rente en met buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 6.162,25 althans € 1.788, eveneens vermeerderd met rente. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Daimler alleen rechten aan de overeenkomst ontleent als zij daarop jegens [apellante sub 1] binnen drie maanden na beëindiging van de leaseovereenkomsten met Two Beats een beroep heeft gedaan, dat voldoende aannemelijk is dat [apellante sub 1] de brief van 17 juni 2003 heeft ontvangen en dat het in elk geval het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat hij de ontvangst van de brief betwist, en voorts dat [apellante sub 1] de overeenkomst is aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Two Beats, zodat de overeenkomst niet op grond van art. 1:88 jo. 1:89 BW kan worden vernietigd. De vorderingen van [appellanten ] zijn daarom afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter de vordering van Daimler toegewezen tot een bedrag van € 2.500 aan hoofdsom, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 27 maart 2012, en de gevorderde buitengerechtelijke kosten voor een bedrag van € 6.162,25, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 24 oktober 2012. [appellanten ] zijn veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.

In principaal appel komen [appellanten ] met elf grieven op tegen de afwijzing van hun vorderingen in conventie en de gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van Daimler in reconventie. In incidenteel appel komt Daimler op tegen de gedeeltelijke afwijzing van haar vordering in reconventie.

Bij gebreke van een grief tegen de desbetreffende beslissing van de kantonrechter (vonnis waarvan beroep, rov. 15) strekt ook voor het hof tot uitgangspunt dat Daimler aan de overeenkomst alleen rechten jegens [apellante sub 1] ontleent als zij binnen drie maanden na beëindiging van de leaseovereenkomsten met Two Beats een beroep op de overeenkomst heeft gedaan. In het licht van de stellingen van partijen impliceert dit dat [apellante sub 1] het bedrag van € 42.830 onverschuldigd aan Daimler heeft betaald indien zou blijken dat de brief van 17 juni 2003 [apellante sub 1] niet heeft bereikt (art. 3:37 lid 3 BW). De stelling van [apellante sub 1] dat de brief van 17 juni 2003 hem niet heeft bereikt, is door de kantonrechter verworpen op de grond dat voldoende aannemelijk is dat de brief hem wel heeft bereikt, althans dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [apellante sub 1] zich erop beroept dat de brief hem niet heeft bereikt. Tegen deze beslissing komt [apellante sub 1] op door middel van zijn grieven 1 tot en met 4, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen.

Tot uitgangspunt strekt eveneens dat de brief van Daimler van 17 juni 2003 alleen rechtsgevolg heeft gehad (a) als deze [apellante sub 1] binnen drie maanden na beëindiging van de leaseovereenkomsten daadwerkelijk heeft bereikt (art. 3:37 lid 3 BW) en (b) dat het, gezien de ontkenning van [apellante sub 1] , aan Daimler is de daadwerkelijke ontvangst van de brief door [apellante sub 1] te bewijzen. Voor zover Daimler zich erop beroept dat zij de brief van 17 juni 2003 aangetekend aan [apellante sub 1] heeft verstuurd, moet zij bewijzen dat zij de brief aangetekend en naar het juiste adres heeft verzonden en bovendien aannemelijk maken dat de brief tijdig aan [apellante sub 1] is aangeboden (HR 4 juni 2004, NJ 2004, 411). Voor zover Daimler zich niet op de aangetekende verzending van de brief beroept, volstaat voor het bewijs van de daadwerkelijke ontvangst door [apellante sub 1] niet dat Daimler zich beroept op respectievelijk bewijs levert van een door haar gevoerd beleid of in haar bedrijf bestaand gebruik, noch dat zij bewijst dat andere debiteuren van haar een vergelijkbare brief hebben ontvangen of dat [apellante sub 1] andere brieven van Daimler wel heeft ontvangen (vgl. HR 23 juni 2000, NJ 2000, 517).

De grieven slagen in zoverre dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [apellante sub 1] zich erop beroept dat de brief van 17 juni 2003 hem niet heeft bereikt. Ter adstructie van haar beroep op de derogerende werking en kennelijk ter verontschuldiging van het feit dat zij niet over bewijs van de aangetekende verzending van de brief beschikt, voert Daimler – slechts – aan dat haar wettelijke bewaar- en administratieplicht vijf jaar duurt. Die wettelijke plicht staat echter los van de contractuele relatie tussen Daimler en [apellante sub 1] . Daimler stelt niet dat, laat staan waarom zij het bewijs van de gestelde aangetekende verzending heeft vernietigd of verloren, noch voert zij andere redenen aan waarom zij niet over dat bewijs beschikt. Daar staat tegenover dat het in dezen gaat om een niet-afgewikkeld dossier van Daimler, waaruit zij wel stukken uit 2003 en eerder blijkt te kunnen produceren. Hierbij weegt het hof mee dat het gaat om een brief die in de door Daimler opgestelde overeenkomst een wezenlijke rol speelt, immers constitutief is voor het gestelde recht van Daimler, en dat van een professionele partij als Daimler verwacht mag worden dat zij het bewijs van deze constituerende omstandigheid veilig stelt zolang de zaak niet definitief is afgewikkeld. Als Daimler niet over het bewijs van aangetekende verzending beschikt omdat zij de brief destijds wel heeft verstuurd, maar niet per aangetekende post – wat uit de verklaring van Van der Zijden (productie 18 bij de akte van Daimler van 19 maart 2013) zou kunnen worden afgeleid – valt zonder nadere, maar ontbrekende uitleg, niet goed in te zien waarom het tijdsverloop Daimler in haar bewijspositie ter zake van de ontvangst van de brief door [apellante sub 1] heeft benadeeld. In het feit dat [apellante sub 1] gedurende acht jaren geen beroep heeft gedaan op het feit dat hij niet de brief heeft ontvangen die het recht van Daimler creëerde, ziet het hof kortom geen reden om [apellante sub 1] te bestraffen met de zware sanctie van het verval van het recht van een beroep op die omstandigheid.

Het hof volgt de kantonrechter evenwel in zoverre dat het feit dat [apellante sub 1] jarenlang aflossingen heeft betaald en zich al die tijd niet erop heeft beroepen dat Daimler niet binnen drie maanden na het beëindigen van de leaseovereenkomsten met Two Beats jegens hem een beroep op de overeenkomst heeft gedaan, in combinatie met de schriftelijke verklaring van Van der Zijden, het oordeel rechtvaardigt dat Daimler voorshands is geslaagd in het op haar rustende bewijs van haar stelling dat de brief van 17 juni 2003 [apellante sub 1] heeft bereikt. Het hof zal [appellanten ] toelaten tot het tegenbewijs van die stelling.

In afwachting van de bewijslevering door [appellanten ] zal de beslissing over hun grieven 8, 9, 10 en 11 en over de grief van Daimler in het incidentele appel worden aangehouden. Wel merkt het hof hier in het verband van de negende grief van [appellanten ] en de grief in incidenteel appel van Daimler reeds op dat het hof het met [appellanten ] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar acht dat de vordering van Daimler op [apellante sub 1] mede wordt berekend op basis van een contractuele rente van 18%. Dit percentage heeft blijkens de berekening die Daimler heeft overgelegd als productie 10 bij haar conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie, geleid tot een nevenvordering van ruim € 63.000 in 2012, hetgeen naar het oordeel van het hof in de relatie tussen partijen buiten elke proportie is. De vordering van Daimler wegens vertragingsschade kan in geen geval worden toegewezen tot meer dan het percentage van de wettelijke rente. In het verband van de tiende grief van [appellanten ] wordt hier reeds overwogen dat de buitengerechtelijke kosten, voor zover toewijsbaar, in elk geval zullen worden gematigd tot de gebruikelijke twee punten van het toepasselijke liquidatietarief.