Gerechtshof Amsterdam, 20-01-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:106, 200.141.156-01

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) Dexia Nederland B.V, hierna te noemen Dexia, is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V. (mede handelend onder de naam Legio-Lease B.V.). Waar hierna over Dexia wordt gesproken worden haar rechtsvoorgangsters daaronder mede begrepen.

(ii) [appellant] heeft in mei 2000 twee effectenleaseovereenkomsten met de naam WinstVerDriedubbelaar gesloten met Dexia. (hierna: de overeenkomsten). De overeenkomsten hebben een looptijd van 3 jaar.

( v) Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) heeft dit hof op de voet van artikel 7:907 eerste lid BW de door Dexia en enige belangenorganisaties op 8 mei 2006 gesloten overeenkomst algemeen verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden bedoeld in artikel 2 van die overeenkomst. Deze (WCAM) overeenkomst bevat een regeling met betrekking tot afwikkeling van de schade geleden door personen die in het verleden met Dexia een of meer effectenleaseovereenkomsten hebben gesloten (de zogenoemde Duisenbergregeling).

Varde vordert in dit geding, voor zover in hoger beroep nog van belang, betaling van restschulden ten belope van in totaal € 16.170,58, te vermeerderen met rente. De vordering is door de kantonrechter toegewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met vier grieven op.

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis onder 1.5 vastgesteld dat [appellant] niet vóór 1 augustus 2007 een opt-outverklaring heeft ingediend. In het kader van grief II stelt [appellant] dat hij en zijn echtgenote tijdig en regelmatig een opt-outverklaring hebben uitgebracht, zodat zij niet gebonden zijn aan de WCAM-overeenkomst. Voor zover [appellant] daarmee beoogt te stellen dat hij wel vóór 1 augustus 2007 een schriftelijke opt-outverklaring heeft uitgebracht aan notaris Kielstra te Den Haag, als de bij eerdergenoemde beschikking aangewezen persoon, heeft hij die stelling onvoldoende toegelicht. Hetzelfde geldt voor de stelling van [appellant] dat zijn echtgenote tot 18 mei 2011 onwetend is geweest van het bestaan van de overeenkomsten en dat zij daarna op de voet van het bepaalde in art. 7:908 lid 3 BW schriftelijk aan notaris Kielstra heeft laten weten dat zij niet gebonden wilde zijn aan de WCAM-overeenkomst. Het had op de weg van [appellant] gelegen een kopie van (één van) de brieven aan notaris Kielstra dan wel van (één van) de ontvangstbevestigingen van de notaris in het geding te brengen. Anders dan [appellant] tijdens de pleidooizitting heeft bepleit, kan de herhaalde mededeling van [appellant] aan Dexia dat hij het openstaande bedrag niet zal betalen, niet gelijkgesteld worden met het uitbrengen van een schriftelijke opt-outverklaring aan notaris Kielstra. Genoemde uitlatingen van [appellant] aan het adres van Dexia kunnen er niet toe leiden dat hij en zijn echtgenote niet aan de WCAM-overeenkomst zijn gebonden.

Met grief II voert [appellant] ook aan dat de artt. 7:907 e.v. BW alleen de mogelijkheid bieden om een regeling aangaande schadevergoeding algemeen verbindend te verklaren en niet ook een regeling aangaande onder meer vorderingen op grond van het wettelijke recht tot vernietiging of ontbinding en vorderingen op grond van onverschuldigde betaling en de wettelijke plicht tot ongedaanmaking.

Het hof begrijpt uit hetgeen [appellant] stelt dat hij de geldigheid van artikel 14.1 van de WCAM-overeenkomst ter discussie stelt. In genoemd artikel is vastgelegd, kort gezegd, dat elke gerechtigde aan Dexia kwijting verleent terzake van alle vorderingen die voortvloeien uit of verband houden met de geldigheid, het aangaan en de uitvoering van effectenleaseovereenkomsten en de wijze waarop voor dergelijke overeenkomsten reclame is gemaakt. [appellant] ziet eraan voorbij dat (de verbindendverklaring van) een overeenkomst strekkende tot collectieve schadeafwikkeling bedoeld is om een einde te maken aan en het voorkomen van juridische procedures en dat om dat te bereiken het noodzakelijk is dat de gerechtigden kwijting verlenen terzake van (onder meer) genoemde vorderingen. Zou kwijting zoals opgenomen in artikel 14.1 van de WCAM-overeenkomst niet mogelijk zijn, dan zouden ook gerechtigden die geen opt-outverklaring hebben ingediend, en derhalve gebonden zijn aan de WCAM-overeenkomst kunnen blijven/gaan procederen, hetgeen de beoogde collectieve schadeafwikkeling illusoir maakt. Een gerechtigde die gebondenheid aan de WCAM-overeenkomst niet wenst, kan zich daaraan onttrekken door een opt-outverklaring in te dienen. Dat de regeling van artikel 7:907 e.v. BW uitsluitend ziet op de collectieve afwikkeling van schade betekent niet dat collectieve kwijting in strijd is met een dwingende wetsbepaling.

Grief I strekt ten betoge dat artikel 6 en/of artikel 13 EVRM, althans artikel 1 van het eerste Protocol EVRM en de artikelen 93 en 94 van de Grondwet aan de gebondenheid van [appellant] en zijn echtgenote aan de WCAM-overeenkomst in de weg staan. Dienaangaande geldt het volgende.

Het hof heeft in zijn beschikking van 25 januari 2007 onder 5.8 overwogen, dat blijkens de geschiedenis van de wettelijke regeling inzake massaschade de wetgever, mede naar aanleiding van het advies van de Raad van State, enkele wijzigingen in de aanvankelijk voorgestelde tekst van de bepalingen heeft aangebracht, de toelichting heeft uitgebreid en verdere punten in schriftelijke stukken en bij de mondelinge behandeling in beide kamers van de Staten Generaal heeft besproken. In het licht hiervan is (ook) het hof van oordeel dat in de wettelijke regeling inzake massaschade, die in de artikelen 7:709 e.v. BW en 1013 e.v. Rv is neergelegd, het recht van de individuele belegger dat hij door de rechter wordt gehoord bij de vaststelling van zijn rechten en verplichtingen in toereikende mate is gerespecteerd en dat diens belangen in toereikende mate zijn gewaarborgd, hetgeen in het bijzonder geldt ten aanzien van de wettelijke regels ten aanzien van de gevolgen van de verbindendverklaring en de uitstapmogelijkheid. Het hof concludeert vervolgens dat zich geen inbreuk op artikel 6 EVRM voordoet. Dat in het geval van [appellant] daarvan wel sprake is, is in het licht van hetgeen het hof daarover in de beschikking van 25 januari 2007 heeft overwogen en beslist, onvoldoende gesteld of gebleken. Nu aan de Duisenbergregeling overeenkomstig de in de voornoemde beschikking van het hof voorgeschreven wijze bekendheid is gegeven, gaat het hof voorbij aan het betoog van [appellant] dat hij niet bekend was met de Duisenbergregeling, omdat de correspondentie van Dexia en Varde verzonden is naar een van zijn oude adressen. Het beroep van [appellant] op artikel 1 van het eerste protocol bij het EVRM gaat niet op, bij gebreke van een onderbouwing waarom de Duisenbergregeling voor [appellant] een ontoelaatbare onteigening in de zin van dat artikel tot gevolg heeft. Om dezelfde reden faalt het beroep van [appellant] op artikel 13 EVRM en de artikelen 93 en 94 van de Grondwet, nu [appellant] ook wat die bepalingen betreft niet onderbouwt in welk opzicht de Duisenbergregeling daarop een ontoelaatbare inbreuk maakt.

Met grief III betoogt [appellant] dat de kantonrechter in het tussenvonnis onder 1.3 ten onrechte als vaststaand feit heeft opgenomen dat bij het einde van de onderhavige overeenkomsten de opbrengst van de onderliggende effecten onvoldoende was om de schuld van [appellant] aan Dexia te voldoen en dat er in totaal een restschuld resteerde van [appellant] aan Dexia welke niet is voldaan. [appellant] voert aan dat Dexia nimmer op naam van [appellant] aandelen heeft gekocht, deze onafgebroken heeft behouden en weer heeft verkocht, zodat de eindafrekeningen aldus een “valse inhoud” hebben, de effectenlease “één grote beleggingszwendel is (geweest)”, zodat geen sprake kan zijn van een “onvoldoende opbrengst om de schuld aan Dexia te voldoen” en van een “restschuld”. De vorderingen van Varde dienen om deze redenen volgens [appellant] integraal te worden afgewezen.

Ter toelichting op deze stellingen heeft [appellant] aangevoerd dat Dexia ten behoeve van leaseproducten als de onderhavige in het geheel geen dan wel slechts in beperkte mate aandelen heeft aangekocht doch (mogelijk behoudens wat de eerste tranche betreft) heeft volstaan met het aanschaffen van meerjarige OTC (call)opties teneinde te kunnen voldoen aan eventuele aan het einde van de looptijd van de leaseovereenkomsten ontstane onvoorwaardelijke leveringsverplichtingen met betrekking tot daarin genoemde aandelen. Hij stelt zich in dit verband op het standpunt dat van het door de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) op 9 november 2006 in het kader van de WCAM-procedure aan dit hof uitgebrachte rapport niet kan worden uitgegaan. De AFM heeft Labouchere Custody N.V. en haar rechtsopvolgster [X] Custody Services N.V. niet betrokken in het onderzoek. Labouchere Custody N.V. is op 24 december 2001 opgehouden te bestaan wegens de fusie met [X] Custody Services N.V. Sedert 14 april 2003 is [X] & Co N.V. de enige aandeelhoudster van [X] Custody Services N.V. De meest belangrijke administraties in de zin van artikel 17 Wet giraal effectenverkeer (Wge) bevinden zich dus sinds 2003 buiten de Dexia-Groep en zijn nimmer onderwerp van onderzoek geweest door de AFM, aldus [appellant].

Het hof stelt voorop dat de WCAM-overeenkomst een algemeen verbindend verklaarde regeling is die met zich brengt dat [appellant] als gerechtigde als hoofdregel aan die overeenkomst is gebonden, ook indien hij omtrent de leaseovereenkomsten een verkeerde voorstelling van zaken had.

De verwijten aan het adres van Dexia die [appellant] aan zijn verweer ten grondslag legt (kort samengevat: Dexia heeft niet op de in de leaseovereenkomsten voorziene wijze ten behoeve van [appellant] aandelen aangekocht en behouden, de restschuld is als gevolg daarvan slechts fictief) zijn onderwerp geweest van een door AFM onder leiding van een door dit hof daartoe aangewezen raadsheer-commissaris verricht (deskundigen)onderzoek. Daarbij is onderscheid gemaakt tussen zogenoemde certificaatproducten waarbij aan de hand van de waardeschommeling van effecten werd afgerekend zonder dat Dexia de verplichting op zich had genomen om ten behoeve van haar cliënten aandelen te verwerven en te behouden en de zogenoemde aflossings- en restschuldproducten (tot welke laatste categorie de onderhavige leaseovereenkomsten behoren) waar die verplichting wel bestond.

Het hof vindt in de feitelijke stellingen van [appellant] onvoldoende grond om aan de juistheid van de door AFM in haar rapport vermelde, uitvoerig gemotiveerde, bevindingen te twijfelen. In het licht van deze bevindingen heeft [appellant] zijn standpunt dat er geen restschulden zijn ontstaan en dat Varde [appellant] in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de WCAM-overeenkomst kan houden, onvoldoende feitelijk toegelicht.

[appellant] stelt zich verder op het standpunt dat niet is gebleken dat Dexia de door haar aangekochte aandelen op de voet van artikel 17 Wge op naam van [appellant] (en die van andere lessees) heeft bijgeschreven in het daartoe bestemde deel van de administratie van de aangesloten instelling die als bewaarder van de aandelen optrad. Dit betoog kan [appellant] niet baten.

Blijkens het AFM-rapport hield Dexia een cliëntenadministratie bij waarin aanspraken op aandelen van (individuele) effectenleasecliënten werden geregistreerd. Dexia c.q. Bank Labouchere N.V. waren in de relevante periode aangesloten instelling bij Euroclear Nederland (zie het AFM-rapport onder verdere opmerkingen ad 4 en de reactie op vragen onder 7.2.7). Door de registratie werd in beginsel voldaan aan artikel 17 Wge (oud) en werden bedoelde cliënten deelgerechtigd in het verzameldepot. Doch ook indien hierover anders zou moeten worden geoordeeld en zou moeten worden geconcludeerd dat Dexia op dit punt niet (geheel) aan een op haar rustende verplichting jegens [appellant] heeft voldaan, levert dit naar het oordeel van het hof geen grond op om [appellant] niet gebonden te achten aan de WCAM-overeenkomst, die het karakter heeft van een vaststellingsovereenkomst, en aan de betalingsverplichting die inzet is van het onderhavige geding.

[appellant] heeft er nog op gewezen dat in de jaarstukken van Dexia met betrekking tot (onder meer) de in dit geding relevante periode aanzienlijke optieposities opgenomen zijn met als toelichting dat deze zijn afgesloten in verband met leaseproducten. Hij leidt hieruit af dat Dexia in het geheel geen (of slechts in beperkte mate) aandelen ten behoeve van haar effectenleasecliënten heeft aangekocht doch (in belangrijke mate) heeft volstaan met het verwerven van meerjarige callopties op de vereiste aandelen.

Bezien tegen de achtergrond van de bevindingen van AFM, heeft [appellant] met enkele citaten uit enkele jaarrekeningen onvoldoende feiten gesteld die de conclusie kunnen dragen dat Dexia ook waar het reeds bestaande (voorwaardelijke) leveringsverplichtingen betreft geen aandelen heeft aangekocht doch heeft volstaan met het verwerven van callopties.

In zijn pleitnota erkent [appellant] dat de aandelen zijn geleverd (en behouden), maar betwist hij dat die aandelen zijn geleverd op grond van de titel koop met gebruik van de aan [appellant] verstrekte leningen. Aandelen in verband met alle effectenleaseovereenkomsten zijn volgens hem enkel incidenteel of meerjarig ingeleend, gecombineerd met aanschaf van kortlopende en langlopende (lookback) callopties. Indien de verwachting was dat de aandelenkoersen zouden stijgen, kocht men enkel (lookback) callopties zonder aankoop en zonder inlenen van aandelen. Indien de verwachting was dat de aandelenkoersen zouden dalen, werden enkel aandelen incidenteel of meerjarig ingeleend (zonder aankoop daarvan) en zonder aanschaf van callopties. Ter onderbouwing wijst [appellant] naar de jaarverslagen van Bank Labouchere waarin vanaf 1992 posten ingeleende en uitgeleende effecten waaronder aandelen worden vermeld. [appellant] wijst ook naar hoofdstuk 3.4 ‘Conclusie aankoop en levering van aandelen’ van het AFM-rapport, waarin de AFM schrijft dat zij heeft vastgesteld dat aandelen voor effectenleasecliënten tijdig zijn geleverd - in alle beoordeelde gevallen hebben bijschrijvingen plaatsgevonden die overeenkomen met de omvang en samenstelling van verzamelorders - en dat zij het aannemelijk acht, maar dit niet feitelijk heeft vastgesteld, dat aan de leveringen een aankoop is voorafgegaan.

Wat betreft de stelling van [appellant] dat de aandelen niet ten titel van koop, maar ten titel van inlenen zijn geleverd, geldt het volgende. De in de pleitnota onder 34 vermelde bedragen aan ingeleende en uitgeleende effecten laten per jaar aanzienlijke schommelingen zien: in 1995 gaat het om een bedrag van bijna € 0,6 miljard, in 1996 en 1997 om een bedrag ongeveer € 2,4 miljard, in 1998 van bijna € 2,9 miljard in 1999 om bijna € 1 miljard en in 2000 om ruim € 0,7 miljard en in 2001 en 2002 om respectievelijk ruim € 5,3 miljard en ruim € 3,8 miljard. Het bedrag aan ingeleende effecten is in de genoemde jaren ongeveer gelijk of iets hoger dan het bedrag aan uitgeleende effecten. Nu tegenover de post ingeleende effecten een bijna even grote post uitgeleende effecten staat en de bedragen per jaar sterk fluctueren, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de aandelen in het kader van effectenlease geleverd zouden zijn ten titel van inlenen. Het enkele feit dat effecten werden ingeleend en uitgeleend betekent niet dat de aandelen in het kader van effectenlease werden geleverd op de grond van inlenen. Bovendien staat de stelling van [appellant] dat, indien de verwachting was dat de aandelenkoersen zouden stijgen, enkel callopties werden gekocht en indien de verwachting was dat de koersen zouden dalen enkel aandelen werden ingeleend, op gespannen voet met zijn erkenning dat de aandelen inderdaad zijn geleverd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt evenmin in te zien op welke wijze het door de AFM vastgestelde behoud van de aandelen past in de sterke schommelingen van het bedrag aan ingeleende en uitgeleende effecten.

Het voorgaande betekent dat grief III faalt. Bij gebreke van voldoende concrete ter zake dienende stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden, kan binnen dit verband bewijslevering achterwege blijven.

Met grief IV betoogt [appellant] dat de leaseovereenkomsten en de WCAM-overeenkomst onder de werking van zeer kwaadaardig bedrog, dwaling en oplichting tot stand zijn gekomen, zodat thans het oordeel moet zijn, dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverkorte gebondenheid van [appellant] aan die overeenkomsten van hem niet kan worden verwacht. De grief bouwt voort op grief III en deelt het lot daarvan.

De grieven falen. Het tussenvonnis en het eindvonnis zullen worden bekrachtigd. [appellant] is in het ongelijk gesteld en wordt verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. De kostenveroordeling wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard.