Gerechtshof Amsterdam, 16-11-2012, BY5630, 200.111.658/01 OK

BESCHIKKING in de zaak met zaaknummer 200.111.658/01 OK van

t e g e n

e n t e g e n

1. Het verloop van het geding

1.1 In het vervolg zal verzoekster worden aangeduid met Java en verweerster met Small Society. Belanghebbenden zullen ieder afzonderlijk worden aangeduid met Mesa en Becker en gezamenlijk met Mesa c.s.

1.2 Java heeft bij op 16 augustus 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Small Society over de periode van 1 januari 2009 tot de datum van indiening van het verzoekschrift. Daarbij heeft zij tevens verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding primair Becker te schorsen als commissaris van Small Society en een derde persoon tot commissaris te benoemen, de bevoegdheden van de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) over te dragen aan deze te benoemen commissaris en de door Mesa gehouden aandelen ten titel van beheer aan een beheerder over te dragen, dan wel het stemrecht op deze aandelen te schorsen, en subsidiair die onmiddellijke voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht, alsmede (primair en subsidiair) om Small Society te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3 Mesa c.s. hebben bij op 4 oktober 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken af te wijzen en Java te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 oktober 2012. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en wat mr. Guldemond betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Mr. Fruytier heeft namens zijn cliënten in aanvulling op zijn verweerschrift de Ondernemingskamer voorwaardelijk verzocht – voor het geval de Ondernemingskamer een onderzoek gelast – bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding een commissaris te benoemen.

2. De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1 Small Society is op 11 april 2001 opgericht. Mesa heeft het daartoe benodigde kapitaal ingebracht en voorts heeft zij twee bedrijfspanden gekocht, één in De Bilt en één in Bunschoten, met als doel om de op te richten vennootschap in de gelegenheid te stellen de bedrijfsactiviteiten, te weten de exploitatie van kinderdagverblijven,te kunnen starten. Zij heeft deze panden aan Small Society verhuurd.

2.2 Java en Mesa houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Small Society. Java is tevens enig bestuurder van deze vennootschap.

2.3 Enig aandeelhouder en bestuurder van Java is C.F.K. van Dijk (hierna: Van Dijk). Enig bestuurder en aandeelhouder van Mesa is P.B. Becker (hierna: Becker). Becker is tevens de enige commissaris van Small Society.

2.4 Op 5 februari 2002 zijn de statuten van Small Society gewijzigd. Onder het kopje Bestuur en toezicht op het bestuur wordt in artikel 16 lid 2 bepaald dat de raad van commissarissen bevoegd is in een daartoe strekkend besluit, duidelijk te omschrijven besluiten van “de directie” aan zijn goedkeuring te onderwerpen. In artikel 16 lid 3 van de statuten staan directiebesluiten opgesomd die in ieder geval aan de goedkeuring van de raad van commissarissen zijn onderworpen, waaronder besluiten tot het verkrijgen, vervreemden, huren en verhuren van registergoederen, tot het bezwaren van vermogensrechten, tot het aangaan van geldleningen ten laste van de vennootschap en het ter leen verstrekken van gelden en tot het vestigen en opheffen van kantoren en filialen.

2.5 Op 11 februari 2010 zijn Java en Mesa een addendum op een eerder gesloten aandeelhoudersovereenkomst overeengekomen. Voor zover relevant staat in dit addendum onder 3.3.1 dat goedkeuring van de raad van commissarissen is vereist voor besluiten van het bestuur - behoudens voor zover die besluiten vallen binnen het kader van de gebruikelijke bedrijfsvoering van de vennootschap - tot onder andere het doen van investeringen of andere uitgaven die meer dan € 100.000 bedragen (tenzij die investeringen of andere uitgaven zijn vermeld in de begroting) en tot het aangaan van alle andere rechtshandelingen die een bedrag of waarde van € 100.000 te boven gaan. In 3.3.2 staat een opsomming van besluiten waarvoor de goedkeuring van de raad van commissarissen niet is vereist.

2.6 In een brief van 19 juli 2012 heeft Van Dijk aan Becker onder andere geschreven, kort gezegd, dat Becker geen constructieve inzet vertoont, waardoor er voor Van Dijk geen werkbare situatie is. In een bijlage bij deze brief staat een lijst met op dat moment actuele onderwerpen ten aanzien waarvan Van Dijk aan Becker vraagt zijn visie te geven. Die onderwerpen zien onder andere op nieuwbouw van een kinderdagverblijf te De Bilt (en daarmee samenhangende onderwerpen: koop- en ontwikkelingsovereenkomst, bouwaanvraag en bestemmingsplanwijziging, samenwerking met een bestaande school, bouwbudget, financiering) en op de met Becker gesloten huurovereenkomsten van de bedrijfspanden in De Bilt en Bunschoten. Met betrekking tot dit laatste onderwerp heeft Van Dijk in de genoemde bijlage aan Becker gevraagd om in overweging te nemen om de huurkosten van deze panden te verlagen: “In het geval van Bunschoten geldt in ieder geval dat de continuïteit van het kinderdagverblijf al spoedig ernstig in gevaar zal komen mochten de (huisvestings-)kosten niet omlaag kunnen worden gebracht. Concreet zal dit kunnen betekenen dat we de vestiging binnen afzienbare tijd zullen moeten sluiten. In De Bilt is mijn verwachting dat er ook hier helaas al vrij snel een negatief operationeel resultaat zal kunnen ontstaan indien de huisvestingskosten en bijkomende kosten niet omlaag kunnen worden gebracht.”.

2.7 In reactie op bovenstaande brief met bijlage, heeft Becker aan Van Dijk in een ongedateerde brief zich onder andere erover beklaagd dat hij onvoldoende informatie krijgt over de gang van zaken in de onderneming. Voorts heeft hij opgemerkt dat hem de investering in de nieuwbouw in De Bilt onverantwoord lijkt. Met betrekking tot de huurovereenkomsten van de panden te De Bilt en Bunschoten heeft hij het volgende geschreven: “Je vraagt mijn visie, als verhuurder neem ik aan, over een verlaging van de huur. Hiermee kan ik als verhuurder niet akkoord gaan.” .

2.8 Bij Small Society zijn thans 150 werknemers in dienst.

3. De gronden van de beslissing

3.1 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Java heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Small Society en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen in de kern ten grondslag gelegd dat Becker de besluitvorming in de onderneming stagneert omdat hij zijn goedkeuring als commissaris onthoudt aan voor de continuïteit van de onderneming belangrijke besluiten. Java heeft in dit verband gesteld dat Becker disfunctioneert vanwege zijn verschillende hoedanigheden als commissaris, indirect aandeelhouder en verhuurder, welke hoedanigheden niet steeds met elkaar en met het belang van de onderneming verenigbaar zijn. Daartegenover hebben Mesa c.s. aangevoerd dat Java weigert (financiële) informatie te verstrekken, waardoor Becker als commissaris niet naar behoren kan functioneren. De Ondernemingskamer laat de juistheid van deze over en weer geuite verwijten vooralsnog in het midden. Ter terechtzitting hebben partijen desgevraagd bevestigd en nader toegelicht dat er tussen hen sprake is van een diepgeworteld wantrouwen ten gevolge waarvan er een impasse is ontstaan in het bestuur en in de algemene vergadering van aandeelhouders. Zij hebben desgevraagd bevestigd dat partijen op enig moment uit elkaar zullen moeten gaan en dat op korte termijn – met het oog op de continuïteit van de onderneming – ingrijpen door de Ondernemingskamer noodzakelijk is.

3.2 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer blijkt uit de gedingstukken en het ter terechtzitting verhandelde genoegzaam dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid. De Ondernemingskamer deelt de conclusie van verzoekster en belanghebbenden dat er tussen de aandeelhouders sprake is van een diep en onoverbrugbaar onderling wantrouwen, waardoor er een impasse is ontstaan in de besluitvorming op alle niveaus in de onderneming. Zij acht een onderzoek naar dat beleid en die gang van zaken dan ook noodzakelijk. Dat onderzoek zal worden bevolen vanaf 1 januari 2009, nu aannemelijk is dat de verstandhouding tussen Van Dijk en Becker vanaf dat moment aanmerkelijk is verslechterd naar aanleiding van de door beide partijen aangeduide “kwestie De Bilt”. Deze kwestie heeft van doen met de verhuur door Becker aan Small Society van het bedrijfspand te De Bilt, de voorgenomen verhuizing naar een nieuw te bouwen pand te De Bilt en de daarmee verband houdende onderhandelingen met de gemeente De Bilt. De te benoemen onderzoeker zal zijn onderzoek mede op deze kwestie kunnen richten.

3.3 Voorts is de Ondernemingskamer - met partijen - van oordeel dat de verhouding tussen Java en Mesa c.s. dusdanig is verstoord - tussen partijen is vrijwel geen communicatie meer mogelijk - dat de organen van Small Society niet meer naar behoren kunnen functioneren en de continuïteit van de onderneming in gevaar dreigt te komen. De Ondernemingskamer zal bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding Becker schorsen als commissaris van Small Society en een derde persoon als commissaris benoemen. Daarnaast zal van ieder der aandeelhouders één aandeel in Small Society ten titel van beheer aan deze commissaris worden overgedragen.

3.4 Nu de verzoeken van Java worden toegewezen, zal Small Society in de kosten van de procedure worden veroordeeld. Het meer of anders verzochte zal worden afgewezen.

4. De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Small Society B.V., gevestigd te Almere, over de periode vanaf 1 januari 2009 tot 16 augustus 2012;

benoemt mr. C. Sjenitzer te Amsterdam teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 15.000 de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Small Society B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding Paulus Bernardus Becker als commissaris van Small Society B.V.;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding jhr. drs. L.M. Rutgers van Rozenburg te Driebergen tot commissaris van Small Society B.V.;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat een aandeel van Java B.V. en een aandeel van Mesa B.V. in Small Society B.V. ten titel van beheer aan jhr. drs. L.M. Rutgers van Rozenburg voornoemd met ingang van zijn benoeming zijn overgedragen;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris tevens beheerder van aandelen ten laste komen van Small Society B.V. en bepaalt dat Small Society B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de commissaris tevens beheerder van aandelen zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

veroordeelt Small Society B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Java B.V. begroot op € 2.937,00;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber voorzitter, mr. E.A.G van der Ouderaa en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, E.R. Bunt en drs. P. Baart, raden, in tegenwoordigheid van A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 november 2012.