College van Beroep voor het bedrijfsleven, 21-04-2011, BQ3751, AWB 10/60

AWB 10/60 21 april 2011

12500 Winkeltijdenwet

EM-TÉ supermarkten B.V., te Veghel (hierna: EM-TÉ), appellante,

gemachtigde: mr. D. van Tilborg, advocaat te Breda,

tegen

burgemeester en wethouders van Uden (hierna: burgemeester en wethouders), verweerders,

gemachtigde: mr. L.J. Gerritsen, advocaat te Nijmegen.

Aan het geding nemen tevens de volgende partijen deel:

1. Super de Boer A BV, te Uden (hierna: Super de Boer),

gemachtigde: mr. A.C. Maas, werkzaam als jurist bij het hoofdkantoor van Super de Boer, en

2. Plus B-Uden B.V., te Uden (hierna: Plus),

gemachtigde: B, bedrijfsleider bij Plus.

1. De procedure

Op 14 januari 2010 is bij het College binnengekomen een beroepschrift van EM-TÉ, gericht tegen een besluit van burgemeester en wethouders van 8 december 2009. Bij dit besluit hebben burgemeester en wethouders de bezwaren van EM-TÉ ongegrond verklaard, die waren gericht tegen de verlening aan Super de Boer en Plus van een ontheffing als bedoeld in artikel 3, vierde lid, van de Winkeltijdenwet.

Bij brief van 15 februari 2010 heeft EM-TÉ de gronden van het beroep ingediend.

Burgemeester en wethouders hebben verweer gevoerd.

Super de Boer en Plus hebben te kennen gegeven als partij aan het geding deel te willen nemen.

Van burgemeester en wethouders zijn door het College op 2 juli 2010 twee besluiten ontvangen, gedateerd 31 maart 2010 en 30 juni 2010. Deze besluiten zijn verzonden aan Super de Boer respectievelijk Plus B-Uden BV op 1 juli 2010.

Op 26 november 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij zijn verschenen van de zijde van EM-TÉ haar gemachtigde en S.P.M. van Lieshout, van de zijde van burgemeester en wethouders de gemachtigde en mr. L. Opsteen, van de zijde van Super de Boer A, en van de zijde van Plus B.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Winkeltijdenwet luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

" Artikel 2

1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:

a. op zondag;

b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;

c. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur.

(…)

Artikel 3

(…)

4.Voorts kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen op een daartoe strekkende aanvraag en met inachtneming van de in die verordening gestelde regels ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde dagen tussen 0 uur en 16 uur, en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. (…) "

" 1. Het College van burgemeester en wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b van de wet vervatte verboden ten behoeve van winkels, die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde zon- en feestdagen tussen 0.00 en 16.00 uur.

2. Het College van burgemeester en wethouders kan voor ten hoogste twee winkels ontheffing verlenen.

3. Aan de ontheffing worden de volgende voorschriften verbonden:

a. het College van burgemeester en wethouders kan nadere beperkingen aan de openingstijden van de winkel verbinden;

b. er dienen uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren te worden verkocht, met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet.

4. De ontheffing kan worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel. "

" Artikel 3. Openstelling van avondwinkels op zon- en feestdagen

1. Het College kan op aanvraag ontheffing verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, van de Wet vervatte verboden ten behoeve van winkels, die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde zon- en feestdagen tussen 0.00 en 16.00 uur.

2. Op grond van het bepaalde in artikel 3, vierde lid, van de Wet kan het College voor ten hoogste één winkel per 15.000 inwoners ontheffing verlenen.

3. Een ontheffing als bedoeld in het eerste lid van dit artikel kan slechts worden verleend aan winkels waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren worden verkocht, met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet.

4. Het College kan aan de in het eerste lid van dit artikel bedoelde ontheffing nadere voorschriften dan wel beperkingen verbinden, waaronder in ieder beperkingen van de openingstijden van de winkel.

Artikel 6. Openstelling op werkdagen tussen 22.00 en 6.00 uur

1. Het College kan op aanvraag ontheffing verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder b en c, van de Wet vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op werkdagen.

2. (…) "

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Burgemeester en wethouders hebben aan Super de Boer en Plus vanaf 1 juli 2009 voor de duur van één jaar ontheffing verleend als bedoeld in artikel 3, vierde lid, van de Winkeltijdenwet.

- Hiertegen heeft EM-TÉ bezwaar gemaakt. EM-TÉ heeft net als Super de Boer en Plus een supermarkt in Uden.

- Bij uitspraak van 10 september 2009 (nr. AWB 09/971 en 09/973, www.rechtspraak.nl, LJN BJ7337) heeft de voorzieningenrechter het verzoek van EM-TÉ om een voorlopige voorziening afgewezen.

- Vervolgens hebben burgemeester en wethouders het in beroep bestreden besluit van 8 december 2009 genomen, waarbij zij voor de motivering hebben verwezen naar het advies van de Onafhankelijke commissie bezwaarschriften.

- Bij twee besluiten van 31 maart 2010 en 30 juni 2010, verzonden op 1 juli 2010, hebben burgemeester en wethouders besloten om de aan Super de Boer en Plus verleende ontheffingen zodanig te wijzigen dat deze ontheffingen worden verleend voor de duur van twee in plaats van één jaar, tot 1 juli 2011.

3. De standpunten van partijen

EM-TÉ heeft in beroep allereerst betoogd dat niet duidelijk is wat het dictum is van het besluit op bezwaar van 8 december 2009. Verder heeft EM-TÉ zich gericht tegen de verlening van ontheffingen aan Super de Boer en Plus. Zij heeft daartoe aangevoerd dat artikel 3, vierde lid, van de Winkeltijdenwet en artikel 6 van de Verordening winkeltijden gemeente Uden specifiek betrekking hebben op avondwinkels en dat Super de Boer en Plus niet als zodanig kunnen worden aangemerkt. Bovendien, zo heeft EM-TÉ gesteld, volgt uit deze bepalingen dat alleen ontheffing kan worden verleend als een supermarkt op zon- èn feestdagen tussen 0 en 16 uur gesloten is, terwijl onvoldoende duidelijk is of in dit geval daaraan wordt voldaan. Verder heeft EM-TÉ betwist dat Super de Boer en Plus uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren verkopen. Het door burgemeester en wethouders in dat verband toegepaste criterium van minimaal 70% van de omzet is volgens EM-TÉ niet het enige criterium; volgens haar hadden burgemeester en wethouders ook soorten en volumes bij hun beoordeling moeten betrekken. EM-TÉ heeft ook aangevoerd dat burgemeester en wethouders niet alleen Super de Boer en Plus, maar ook de andere supermarktondernemers in Uden in de gelegenheid hadden moeten stellen om mee te dingen naar de schaarse ontheffingen, dan wel hun belangen expliciet in de afweging moeten betrekken. Daarvoor wordt verwezen naar een uitspraak van het College van 3 juni 2009, LJN BI6466. Ter zitting heeft EM-TÉ daar nog het volgende aan toegevoegd. Burgemeester en wethouders hebben nu met toepassing van artikel 6:18 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de duur van de verleende ontheffing verlengd. Zo’n ontheffing kan echter alleen worden verleend op aanvraag. Die ontbreekt in dit geval. Verder merkt EM-TÉ op dat er sprake is van een schaarse vergunning. Aan de eerdere besluitvorming heeft zij de verwachting ontleend dat de ontheffing voor slechts een jaar zou worden verleend waarna een nieuwe situatie zou ontstaan. Zij heeft burgemeester en wethouders ook laten weten dat zij vanaf 1 juli 2010 in aanmerking wil komen voor een ontheffing. En zij is niet de enige supermarkt die hiervoor in aanmerking wil komen. Onder deze omstandigheden mochten burgemeester en wethouders niet overgaan tot het verlengen van de ontheffing.

Burgemeester en wethouders hebben betoogd dat de strekking van het besluit op bezwaar van 8 december 2009 voor EM-TÉ duidelijk moet zijn geweest. Verder hebben zij aangevoerd dat de Winkeltijdenwet en de Verordening winkeltijden gemeente Uden niet in de weg staan aan verlening van ontheffing aan andere winkels dan avondwinkels. Burgemeester en wethouders hebben verder aangevoerd dat nu alleen ontheffing is verleend ten behoeve van openstelling op zondagen, en dus geen betrekking heeft op het verbod als bedoeld in artikel 2, lid 1 onder b van de Winkeltijdenwet, Super de Boer en Plus, gelet op artikel 3, lid 4 van de Winkeltijdenwet niet op deze feestdagen gesloten hoeven te zijn tussen 0.00 uur en 16.00 uur. Op zondagen zijn de twee supermarkten daadwerkelijk tot 16 uur gesloten. Ook het criterium dat een winkel uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren verkoopt, menen burgemeester en wethouders op juiste wijze te hebben toegepast. Anders dan EM-TÉ heeft gesteld, hebben burgemeester en wethouders andere supermarktondernemers in de gelegenheid gesteld om mee te dingen naar een ontheffing, nu alle supermarktondernemers gelijkelijk onder de Verordening winkeltijden gemeente Uden een verzoek om ontheffing mochten indienen en burgemeester en wethouders de volgorde van binnenkomst als criterium voor toewijzing hebben gehanteerd. Ter zitting hebben burgemeester en wethouders daar nog het volgende aan toegevoegd. Met toepassing van artikel 6:18/6:19 Awb is de ontheffing zoals die is verleend aan Super de Boer en Plus gewijzigd in die zin dat de ontheffing voor de duur van twee in plaats van één jaar is verleend. Dit besluit is zorgvuldig voorbereid. Naar aanleiding van een evaluatie is geconstateerd dat er geen overlast wordt ervaren en een voortzetting van de openstelling gewenst is. Op grond hiervan mochten zij de ontheffingen wijzigen, aldus burgemeester en wethouders.

Super de Boer en Plus hebben zich in grote lijnen aangesloten bij het standpunt van burgemeester en wethouders.

4. De beoordeling van het geschil

4.1 De omvang van het geschil

EM-TÉ heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 8 december 2009 dat ziet op de verlening aan Super de Boer en Plus van een ontheffing tot 1 juli 2010. Nadien hebben burgemeester en wethouders twee besluiten genomen, ertoe strekkend om Super de Boer en Plus nog eens voor een jaar ontheffing te verlenen. Burgemeester en wethouders hebben deze besluiten vorm gegeven als een wijziging van de eerste ontheffingen, waarbij zij de duur van de ontheffing hebben verlengd. Zij hebben de besluiten echter pas op 1 juli 2010 verzonden, dus nadat de termijn van de eerste ontheffingen was verstreken. Dit brengt mee dat deze besluiten geen wijzigingsbesluiten als bedoeld in artikel 6:18 zijn zoals burgemeester en wethouders hebben betoogd. Het College is daarom van oordeel dat de besluiten die zijn verzonden op 1 juli 2010 zo moeten worden begrepen dat burgemeester en wethouders daarbij opnieuw voor de duur van één jaar ontheffing hebben verleend aan Super de Boer en Plus. Dit zijn dus nieuwe primaire besluiten waartegen apart rechtsmiddelen kunnen worden – en zo als ter zitting is gebleken ook zijn – aangewend. De rechtmatigheid van deze besluiten - en in dat kader ook de vraag of burgemeester en wethouders zijn afgeweken van de door henzelf gekozen verdelingsmethode - kan in deze procedure niet aan de orde komen. Ter beoordeling staat alleen het besluit van 8 december 2009.

4.2 Het dictum van het besluit van 8 december 2009

Het College stelt vast dat burgemeester en wethouders bij de beslissing op het bezwaar van 8 december 2009 hebben besloten de ontheffingen in stand te laten. Daarmee is voldoende duidelijk waartoe het bestreden besluit strekt. Dat burgemeester en wethouders in het besluit niet uitdrukkelijk hebben vermeld of zij het bezwaar gegrond dan wel ongegrond hebben verklaard, is dan ook geen reden voor vernietiging.

4.3 De verlening van ontheffing voor supermarkten die geen avondwinkel zijn

Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 14 februari 2008 (nr. AWB 07/259, www.rechtspraak.nl, LJN BC4612), volgt uit de tekst van artikel 3, vierde lid, Winkeltijdenwet niet dat ontheffing alleen kan worden verleend ten behoeve van een winkel die op werkdagen buiten de reguliere openingstijden dus vóór 6 uur en na 22 uur met een daartoe gegeven ontheffing geopend mag zijn. Een dergelijke beperking is evenmin opgenomen in artikel 6 van de Verordening winkeltijden gemeente Uden en artikel 3 van de Verordening winkeltijdenwet. Dat in het kopje van de twee hiervoor genoemde bepalingen in de gemeentelijke verordeningen het woord 'avondwinkels' is vermeld, is voor het College geen reden om in afwijking van de letterlijke tekst van de bepalingen, de mogelijkheid om ontheffing te verlenen te beperken tot die winkels die eveneens een ontheffing hebben om op werkdagen buiten de reguliere winkeltijden open te zijn. Dat Super de Boer en Plus, buiten de tijden waarvoor ontheffing is verleend, op werkdagen de reguliere openingstijden moeten aanhouden, kon voor burgemeester en wethouders dus geen reden zijn om de gevraagde ontheffingen te weigeren.

4.4 De eis om op zon- en feestdagen tussen 0 en 16 uur gesloten te zijn

Over het betoog van EM-TÉ dat Super de Boer en Plus niet voldoen aan de voorwaarden voor verlening van ontheffing, omdat zij op zon- èn feestdagen tussen 0 en 16 uur gesloten moeten zijn, en onvoldoende duidelijk is of de supermarkten inderdaad op zondagen tussen 0 en 16 uur gesloten zijn, overweegt het College als volgt.

Hoewel dit niet met zoveel woorden in de ontheffingen zoals die thans gelden, is vermeld, is tussen partijen niet in geschil dat Super de Boer en Plus alleen voor de zondagen om ontheffing hebben gevraagd en dat burgemeester en wethouders de ontheffingen ook alleen voor de zondagen hebben beoogd te verlenen. Het College gaat er met partijen daarom vanuit dat de ontheffingen alleen gelden voor de zondagen, niet zijnde de feestdagen die zijn vermeld in artikel 2, eerste lid, onder b, van de Winkeltijdenwet. Anders dan EM-TÉ heeft betoogd, staan noch de Winkeltijdenwet, noch de gemeentelijke verordeningen eraan in de weg dat burgemeester en wethouders alleen voor de zondagen ontheffing verlenen en niet voor alle dagen die onder de verboden van artikel 2, eerste lid, onder a en b, van de Winkeltijdenwet vallen.

De verplichting van artikel 3, vierde lid, van de Winkeltijdenwet om gesloten te zijn van 0 tot 16 uur geldt voor die dagen waarvoor ontheffing is verleend, zo oordeelt het College. In het onderhavige geval gelden de ontheffingen alleen voor de zondagen. Op die dagen geldt dus de genoemde verplichting. Ten overvloede overweegt het College dat op de dagen waarvoor geen ontheffing is verleend, het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Winkeltijdenwet onverkort geldt. Dat betekent dat het betoog van EM-TÉ dat Super de Boer en Plus niet alleen op de zondagen tussen 0 en 16 uur gesloten moeten zijn, maar ook op de feestdagen genoemd in artikel 2, eerste lid, onder b, van de Winkeltijdenwet, niet slaagt. Wat betreft de voorgeschreven sluiting op zondag 20 december 2009, staat tussen partijen vast dat de twee supermarkten zich hieraan hebben gehouden. Gelet hierop behoeft het betoog van EM-TÉ dat burgemeester en wethouders zich hiervan tevoren onvoldoende hebben vergewist, thans geen bespreking meer.

4.5 De verkoop van eet- en drinkwaren

Het College overweegt het volgende over de vraag of burgemeester en wethouders zich op goede gronden op het standpunt hebben gesteld dat Super de Boer en Plus voldoen aan het vereiste dat zij uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren verkopen.

In het kader van de procedure over de ontheffingen hebben Super de Boer en Plus twee stukken overgelegd. Daarin wordt melding gemaakt van een omzet van 90,75%, respectievelijk 89% aan eet- en drinkwaren. Deze cijfers zijn door EM-TÉ niet betwist. Het College is van oordeel dat EM-TÉ in het licht van de door Super de Boer en Plus overgelegde stukken onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de twee supermarkten desondanks niet hoofdzakelijk eet- en drinkwaren verkopen. Het assortiment van Super de Boer en Plus hoefde voor burgemeester en wethouders dus geen reden te zijn om de gevraagde ontheffingen te weigeren.

4.6 De verdeling van ontheffingen

Over de wijze waarop burgemeester en wethouders de ontheffingen aan gegadigden dienden toe te wijzen, is noch in de Winkeltijdenwet, noch in de Verordening een bepaling opgenomen. Burgemeester en wethouders hebben in de procedures die tot de in beroep bestreden besluiten hebben geleid, de ontheffingen verleend op volgorde van binnenkomst van de verzoeken. Deze verdelingsmethode is in beginsel niet in strijd met het rechtszekerheids- en zorgvuldigheidsbeginsel. Niet is in geschil dat op het moment waarop burgemeester en wethouders aan Super de Boer en Plus een ontheffing verleenden, zij de eerste supermarkten waren die een verzoek om ontheffing hadden ingediend. Van een situatie waarin alle ruimte om ontheffingen te verlenen reeds was benut en nieuwe ruimte werd gecreëerd zonder dat andere ondernemers de gelegenheid is geboden mee te dingen naar die vrijgekomen ruimte – zoals het geval was in de zaak waarover het College in haar uitspraak van 3 juni 2009 oordeelde – is met betrekking tot de in casu verleende ontheffingen (dus de ontheffingen die duurden tot 1 juli 2010) geen sprake. De door EM-TÉ getrokken vergelijking gaat dan ook niet op. Burgemeester en wethouders mochten aldus de ontheffingen aan Super de Boer en Plus verlenen die in deze procedure aan de orde zijn.

4.7 De conclusie

Het College oordeelt het beroep ongegrond. Er is geen aanleiding om burgemeester en wethouders te veroordelen in de proceskosten van EM-TÉ.

5. De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.