College van Beroep voor het bedrijfsleven, 18-09-2009, BJ9298, AWB 08/538 AWB 08/799

AWB 08/538 en 08/799 18 september 2009

15300 Telecommunicatiewet

de Staatssecretaris van Economische Zaken, te Den Haag, appellant (hierna: de Staatssecretaris)

tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 1 juli 2008 in het geding tussen

de Staatssecretaris

en

BNR Nieuwsradio B.V., te Amsterdam, verweerster (hierna: BNR).

Gemachtigden van de Staatssecretaris: mr. R.A. Diekema en mr. G.E. Dijkstra, beiden werkzaam bij het onder appellant ressorterende Agentschap Telecom.

Gemachtigde van BNR: mr. P.A. Ruig, advocaat te Den Haag.

1. De procedure

De Staatssecretaris heeft bij brief van 22 juli 2008, bij het College binnengekomen op 23 juli 2008, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 1 juli 2008 met kenmerk TELEC 07/943-WILD, ‹www.rechtspraak.nl› LJN BH3813. Dit hoger beroep is door het College behandeld onder procedurenummer AWB 08/538.

Bij brief van 25 augustus 2008 heeft de griffier van de rechtbank Rotterdam de gedingstukken, een kopie van het proces-verbaal van de zitting, voor zover dit op de procedure betrekking heeft, en een kopie van de uitspraak van de rechtbank Rotterdam aan het College gezonden.

Bij brieven van 4 september 2008 en 12 september 2008 heeft de Staatssecretaris de gronden van het hoger beroep aangevuld. Bij brief van laatstgenoemde datum heeft de Staatssecretaris het College een kopie toegezonden van het besluit van 11 september 2008 van de Minister van Economische Zaken (hierna: de Minister). De Staatssecretaris heeft aangegeven dat het gaat om een nieuwe beslissing op bezwaar, genomen ter uitvoering van bovengenoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam.

Op 14 oktober 2008 heeft BNR een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Bij brief van 22 oktober 2008 heeft BNR bij de rechtbank Rotterdam beroep ingesteld tegen voornoemd besluit van de Minister van 11 september 2008. Bij brief van 27 oktober 2008, bij het College binnengekomen op 28 oktober 2008, heeft de griffier van de rechtbank Rotterdam het beroepschrift ter behandeling doorgezonden aan het College, waar het is geregistreerd onder procedurenummer AWB 08/799.

Bij brief van 24 november 2008 heeft BNR de gronden van het beroep aangevuld.

Bij brief van 24 december 2008 heeft de Staatssecretaris een verweerschrift ingediend.

Op 26 juni 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de Staatssecretaris en BNR zich hebben laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens BNR is verder verschenen A, werkzaam bij Broadcast Partners.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Voor een uitgebreide weergave van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat hier met het volgende.

2.2 In 2003 is een nieuwe frequentieplanning doorgevoerd waarbij aan een aantal commerciële radio-omroepen -waaronder op 26 mei 2003 aan BNR- vergunningen zijn verleend om onder bepaalde voorwaarden gebruik te maken van frequentieruimte in de FM-band (hierna: zerobase-vergunningen). Na ingebruikneming van de zerobase-vergunningen bleken er ontvangstproblemen in de verzorgingsgebieden van de commerciële omroepen te bestaan. De ontvangst voldeed niet overal aan de door de Minister van Economische Zaken verstrekte garanties voor het bereik. Teneinde deze ontvangstproblemen op te lossen is in april 2005 een convenant gesloten tussen de Vereniging voor Commerciële Radio (hierna: VCR) en de Staat der Nederlanden. Blijkens overweging N had dit convenant als doel om aantoonbaar tekortschietend bereik in de commercieel bestemde frequentienetten te repareren op gelijke wijze als dat voor de publieke omroepen is gedaan. In het kader van dit convenant konden vergunninghouders uiterlijk 24 maart 2006 oplossingen aandragen om de ontvangstproblemen te repareren.

2.3 Op 24 maart 2006 heeft BNR een voorstel ingediend ter reparatie van haar ontvangstprobleem in de regio Hilvarenbeek en Oisterwijk, met klachtnummer 143. Deze klacht heeft betrekking op de bij BNR in gebruik zijnde frequentie 88.6 MHz met als theoretische opstelplaats Eindhoven. Als oplossingsrichting heeft BNR de plaatsing van een steunzender te Oisterwijk met frequentie 99.8 MHz voorgesteld. Bij het primaire besluit van de Minister van 12 mei 2006 is aan BNR medegedeeld dat haar ontvangstklacht met nummer 143 niet als reparatieverzoek in behandeling is genomen en naar bijlage B bij de brief van de Minister van 13 april 2006 is overgeheveld. Bij besluit van 6 februari 2007 heeft de Minister het bezwaar van BNR tegen het primaire besluit ongegrond verklaard, en dit besluit -met aanvulling en verbetering van de gronden- in stand gelaten. Bij brief van 15 maart 2007 heeft BNR tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam.

3. De uitspraak van de rechtbank en het besluit van 11 september 2008

3.1 De rechtbank heeft het beroep van BNR gegrond verklaard en het bestreden besluit van 6 februari 2007 vernietigd. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen:

"Blijkens het bestreden besluit is klacht 143 op bijlage B geplaatst omdat het inzetten van een steunzender met zich zou brengen dat aan eiseres vergunning zou worden verleend voor het gebruik van een zogenoemde netonafhankelijke frequentie, hetgeen strijd zou opleveren met artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw. Verweerder gaat er derhalve vanuit dat bij het inzetten van die zender een nieuwe frequentievergunning zou moeten worden verleend, welke verlening in strijd is met het frequentieplan.

Het verlenen van een (nieuwe) vergunning is naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval echter eerst aan de orde, indien vast zou komen te staan dat het beoogde doel niet door wijziging van de reeds aan eiseres verleende vergunning zou kunnen worden gerealiseerd. De mogelijkheid tot wijziging van een vergunning is geregeld in artikel 3.7, derde lid, van de Tw in verbinding met artikel 17 van het Fb. Deze mogelijkheid bestaat indien en zolang het object van de vergunning niet wordt gewijzigd. De rechtbank wijst in dit verband naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 26 april 2007, LJN BA3858. Uit deze uitspraak kan worden afgeleid dat, slechts indien er sprake is van een betekenende uitbreiding van het verzorgingsgebied, het percentage demografisch bereik en de dekking, er aanleiding bestaat om een verzoek om extra frequentieruimte te zien als een aanvraag om een nieuwe vergunning. Eiseres heeft ter zitting gemotiveerd betoogd dat er bij de door haar voorgestelde oplossingsrichting geen sprake is van een betekenende mate van wijziging van het object van de vergunning. Verweerder heeft dit betoog niet overtuigend kunnen weerleggen.

Gelet hierop komt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder niet naar behoren heeft gemotiveerd dat het inzetten van de steunzender zou leiden tot strijd met artikel 3.6, eerste lid, aanhef onder a, van de Tw, omdat niet vaststaat dat het verzoek van eiseres niet door middel van wijziging van de reeds aan haar verleende vergunning kan worden gerealiseerd."

3.2 Bij het besluit van 11 september 2008 heeft de Minister uitvoering gegeven aan de uitspraak van de rechtbank, en het bezwaar van BNR tegen het primaire besluit van 12 mei 2006 opnieuw ongegrond verklaard. Hiertoe is, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.

Bij de verlening van de door BNR aangevraagde steunzender is er geen sprake van een betekenende uitbreiding van het verzorgingsgebied, het percentage demografisch bereik en dekking. De steunzender beslaat alleen de plaats Oisterwijk en directe omgeving. Het aantal luisteraars dat BNR zal kunnen bereiken door middel van deze steunzender is op grond van de bekende demografische gegevens niet dermate groot dat gesproken kan worden van een betekenende mate van uitbreiding van het demografisch bereik of het geografisch bereik. Op grond van de criteria die de rechtbank heeft aangegeven is er sprake van een aangevraagde wijziging van de vergunning.

De mogelijkheid tot het wijzigen van een vergunning is opgenomen in artikel 17 van het Frequentiebesluit (hierna: Fb). In het kader van dit artikel komt de Minister een ruime beleids- en beoordelingsvrijheid toe. Anders dan bij aanvragen voor nieuwe vergunningen betekent dit dat er geen gesloten stelsel is van weigeringsgronden. Dit betekent dat rekening gehouden kan worden met alle belangen die gedekt worden door de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) en de daarop gebaseerde regelgeving. Onder deze belangen vallen ten minste de belangen die genoemd zijn in artikel 3.7 van de Tw en in artikel 17 van het Fb. De vraag of de aangevraagde wijziging van de vergunning in overeenstemming is met een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum, dient in de beoordeling van die aanvraag te worden betrokken.

Er is sprake van strijd met het doelmatig frequentiegebruik als schaarse frequenties, zoals de door BNR aangevraagde steunzender, voor het opvullen van ieder 'gaatje' in de Nederlandse frequentieplanning worden gebruikt. De klachten bekend onder nummer 143 zijn afkomstig uit Hilvarenbeek en Oisterwijk en deze plaatsen vallen niet in het huidige theoretische verzorgingsgebied van BNR. De klachten worden veroorzaakt door de door BNR gewenste wijziging van haar vergunning bij besluit van 12 januari 2006, waardoor het verzorgingsgebied is opgeschoven. Het is niet doelmatig om schaarse frequenties in te zetten wanneer een probleem door een omroep zelf veroorzaakt is. Voorts zal het honoreren van aanvragen om netonafhankelijke steunzenders ertoe leiden dat omroepen strategisch frequenties gaan aanvragen om andere omroepen te beperken in hun mogelijkheden om ook meer frequentieruimte aan te vragen. Tot slot zal het toekennen van schaarse frequenties via een wijziging van de vergunning leiden tot verstoring van de concurrentie, omdat omroepen met een oorspronkelijk relatief groot verzorgingsgebied worden bevoordeeld ten opzichte van omroepen met een relatief klein verzorgingsgebied.

Toewijzing van de door BNR gevraagde wijziging van de vergunning zou in strijd zijn met doelmatig frequentiegebruik. Op grond van artikel 17, aanhef en onder a en c, van het Fb in samenhang met artikel 3.7, derde lid, en artikel 3.7, tweede lid, aanhef en onder c, van de Tw, moet de aanvraag dan ook geweigerd worden.

Onder aanvulling en verbetering van de gronden in bovenstaande zin moet de conclusie luiden dat het verzoek van 24 maart 2006 terecht op lijst B is geplaatst en dat het verzoek tot toewijzing van een schaarse netonafhankelijke steunzender niet als reparatieverzoek in behandeling kon worden genomen, omdat toekenning daarvan in strijd zou zijn met doelmatig frequentiegebruik. De bezwaren zijn derhalve ongegrond.

4. De standpunten van partijen in hoger beroep

4.1.1 De Staatssecretaris heeft in hoger beroep (AWB 08/538) aangevoerd dat de uitspraak van de rechtbank Rotterdam een onjuiste uitleg geeft aan de overwegingen 5.2 tot en met 5.4 in de uitspraak van het College van 26 april 2007, ‹www.rechtspraak.nl› LJN BA3858. De hoofdregel is dat schaarse frequenties overeenkomstig de eisen van transparantie, objectiviteit en non-discriminatie, efficiënt moeten worden verdeeld onder marktpartijen. De procedure waarbij een frequentie wordt vergund op volgorde van binnenkomst van de aanvraag voldoet niet aan deze eisen. In haar uitspraak heeft de rechtbank niet onderkend dat deze zaak betrekking heeft op een schaarse netonafhankelijke frequentie die door iedere omroep gebruikt kan worden. Het is in strijd met het Nationaal Frequentieplan (hierna: NFP) en de eisen van een transparante, objectieve, non discriminatoire en efficiënte verdeling van schaarse frequenties onder marktpartijen, wanneer deze frequentie op volgorde van binnenkomst van de aanvraag zou worden toegewezen.

Om in overeenstemming te handelen met de Machtigingsrichtlijn, de Tw en het Fb, moeten schaarse netonafhankelijke frequenties altijd via een vergelijkende toets of veiling worden verdeeld, ongeacht hun bereik of omvang. Dit betekent dat er bij het verlenen van de door BNR verzochte frequentie sprake is van een wijziging van het object van de vergunning. De aanvraag van BNR moet daarom worden aangemerkt als een aanvraag om een nieuwe vergunning.

Bij de uitspraak van 1 juli 2008 is de rechtbank buiten de omvang van het geding getreden. De rechtbank heeft het oordeel dat er sprake is van een motiveringsgebrek mede gegrond op de stelling dat er bij de aangevraagde steunzender geen sprake is van een betekenende mate van wijziging van het object van de vergunning. Deze stelling is niet neergelegd in de ter zitting voorgedragen pleitnota van BNR. Ook uit het proces-verbaal van de zitting van 17 maart 2008 blijkt niet dat deze stelling is geponeerd. Hierdoor is de uitspraak van de rechtbank in strijd met artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

4.1.2 Als reactie op het doorgezonden beroepschrift van BNR (AWB 08/799) tegen het besluit van de Minister van 11 september 2008, heeft de Staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat het bestreden besluit in overeenstemming is met vaststaand beleid. Op basis van frequentietechnische gronden en vanuit het oogpunt van eerlijke concurrentie en eerlijke verdeling van schaarse frequenties is het ondoelmatig om schaarse frequenties op volgorde van binnenkomst van de aanvraag te verlenen door middel van een wijziging van de vergunning. Dit beleid is gestoeld op de volgende uitgangspunten.

Er is sprake van strijd met het doelmatig frequentiegebruik als schaarse frequenties, zoals de door BNR aangevraagde steunzender, door middel van een vergunningswijziging voor het opvullen van ieder 'gaatje' in de Nederlandse frequentieplanning worden gebruikt.

Het onderhavige ontvangstprobleem is een gevolg van een keuze die door BNR is gemaakt. Doordat BNR de betreffende zender in Mierlo, in plaats van in Eindhoven in gebruik heeft genomen, is het verzorgingsgebied verschoven. Aangezien de totale oppervlakte van het verzorgingsgebied echter gelijk is gebleven, leidt toekenning van de steunzender te Oisterwijk tot een uitbreiding van het verzorgingsgebied, hetgeen niet de bedoeling is van een efficiënte en doelmatige frequentieplanning. Het is niet doelmatig om een schaarse frequentie in te zetten ter oplossing van een ontvangstprobleem wanneer dit door een omroep zelf is veroorzaakt. Dit zou een precedent scheppen om zenders op een andere dan de vergunde locatie in gebruik te nemen. Daarnaast geldt dat de betreffende ontvangstklachten afkomstig zijn uit Hilvarenbeek en Oisterwijk. Als gevolg van de verschuiving van het verzorgingsgebied vallen deze plaatsen niet meer in het huidige theoretische verzorgingsgebied van BNR.

Het verlenen van schaarse frequenties via een wijziging van de vergunning zal ertoe leiden dat vergunninghouders strategisch frequenties gaan aanvragen om andere vergunninghouders te beperken in hun mogelijkheden om ook meer frequentieruimte aan te vragen of verplaatsingen door te voeren. Dit leidt tot een ondoelmatig gebruik van het frequentiespectrum.

Het toekennen van een schaarse frequentie via een wijziging van de vergunning leidt tot verstoring van de concurrentieverhoudingen, omdat omroepen met een oorspronkelijk relatief groot verzorgingsgebied worden bevoordeeld ten opzichte van omroepen met een relatief klein verzorgingsgebied. Dit is niet doelmatig omdat het een ex-post verstoring van de eerlijke mededinging op de FM-omroepmarkt veroorzaakt.

In voornoemde uitspraak van het College van 26 april 2007 is overwogen dat schaarse frequentieruimte efficiënt moet worden verdeeld. Een verdeling op volgorde van binnenkomst van de aanvraag garandeert niet dat schaarse frequentieruimte op een transparante wijze in gebruik wordt gegeven. Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat de Staatssecretaris vasthoudt aan zijn beleid dat schaarse frequenties alleen verdeeld worden door middel van een veiling of vergelijkende toets en niet door middel van een wijziging van de vergunning. Artikel 17 van het Fb geeft de Staatssecretaris in dit kader een ruime beleids- en beoordelingsvrijheid.

Het beroep van BNR op de omstandigheid dat het reparatiebeleid -behoudens de lopende rechtszaken- is gesloten, kan niet slagen omdat het reparatiebeleid niet los kan worden gezien van het wettelijk kader en het bovengenoemde vaste beleid van de Staatssecretaris. Met deze beroepsgrond miskent BNR de precedentwerking ten aanzien van aanvragen die buiten het reparatiebeleid zijn ingediend.

4.2.1 In haar reactie op het beroepschrift van de Staatssecretaris (AWB 08/538) heeft BNR het standpunt van de Staatssecretaris, inhoudende dat schaarse frequenties altijd via een vergelijkende toets of veiling moeten worden verdeeld, bestreden. Voorts heeft BNR betoogd dat de frequentie 99.8 MHz te Oisterwijk geen schaarse frequentie betreft.

Ten onrechte beoordeelt de Staatssecretaris de schaarste van een frequentie uitsluitend in zijn algemeenheid. Hij gaat er daarbij aan voorbij dat het in deze zaak om een duidelijk afgebakend terrein gaat, te weten het reparatiebeleid. Het begrip schaarste speelt uitsluitend een rol in relatie tot de bestaande vergunninghouders. Geen van de ingediende reparatievoorstellen concurreert met het reparatievoorstel van BNR. Voor de door BNR verzochte frequentie hebben de overige vergunninghouders in het kader van het reparatiebeleid geen belangstelling getoond. Tussen de bestaande vergunninghouders is dus geen sprake van schaarste. Daarbij zijn er blijkens de rapportage van Broadcast Partners van 11 oktober 2008 drie extra frequenties gedolven van dezelfde grootte als de verzochte frequentie 99.8 MHz te Oisterwijk. Van enige schaarste van frequenties is daarom binnen het kader van het reparatiebeleid geen sprake.

Op grond van de werkelijke ontvangst ter plekke kan de steunzender te Oisterwijk alleen door BNR in gebruik worden genomen. Dit maakt dat de door BNR verzochte frequentie als netgebonden moet worden aangemerkt. De door de Staatssecretaris gehanteerde planningsberekeningen zijn ten onrechte uitsluitend theoretisch en statisch van aard.

De oplossingsrichting van BNR leidt niet tot een wijziging van het object van de vergunning. De aard en de omvang van het haar vergunde gebruiksrecht verandert immers niet. De oplossingsrichting dient uitsluitend in het kader van het reparatiebeleid te worden beoordeeld.

De rechtbank is binnen de omvang van het geschil gebleven. De door BNR voorgestelde oplossingsrichting betrof uitsluitend een verbetering van de kwaliteit van de ontvangst van haar radioprogramma, niet een uitbreiding van haar verzorgingsgebied. In dat kader heeft BNR ter zitting van de rechtbank gesteld dat het aan haar frequentiepakket gekoppelde demografisch bereik met niet meer dan 3% zou toenemen. Dit is in overeenstemming met overweging S in de considerans van het convenant. Bovendien heeft de Staatssecretaris in de procedure bij de rechtbank niet betoogd dat het reparatievoorstel van BNR zou leiden tot een betekenende uitbreiding van het verzorgingsgebied, het percentage demografisch bereik en de dekking. Los daarvan staat het de rechtbank vrij om voor zover nodig de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen.

4.2.2 BNR heeft in haar beroepschrift (AWB 08/799) aangevoerd dat de Staatssecretaris in het kader van de beoordeling van haar aanvraag geen ruime beleids- en beoordelingsvrijheid toekomt. Het verzoek van BNR betreft geen algemeen verzoek tot wijziging van haar vergunning, maar een verzoek tot herstel van de ontvangstproblemen binnen het kader van het door de Staatssecretaris ontwikkelde reparatiebeleid. Het verzoek van BNR tot plaatsing van een steunzender dient daarom binnen de regels van dit beleid te worden beoordeeld.

Omdat het een verzoek betreft binnen het gesloten kader van het reparatiebeleid, komt de flexibiliteit van het frequentiemanagement dan ook niet in gevaar als het verzoek zou worden toegewezen. Voorts kan het verzoek van BNR niet leiden tot nieuwe ontvangstklachten omdat geen van de andere vergunninghouders ontvangstproblemen zal krijgen als het verzoek wordt toegewezen.

De ontvangstproblemen in de regio Hilvarenbeek en Oisterwijk zijn niet te wijten aan BNR zoals de Staatssecretaris ten onrechte betoogt. De Staatssecretaris was bekend met de omstandigheid dat op het theoretische coördinatiepunt te Eindhoven feitelijk geen zendmast geplaatst kon worden. Met het plaatsen van de zender te Eindhoven op het theoretische opstelpunt zou een aanzienlijk probleem ontstaan. In dat geval zou er gebruik moeten worden gemaakt van een te hoge veldsterkte waardoor grootsignaalgedrag in andere ontvangers zou optreden. Het is altijd de bedoeling geweest om het oorspronkelijke verzorgingsgebied van BNR vanuit de reeds bestaande zender in Mierlo te verzorgen. Hiertegen is van de zijde van de Staatssecretaris nimmer bezwaar gemaakt. De Staatssecretaris gaat voorts voorbij aan de omstandigheid dat de commerciële omroepen gebruik hebben gemaakt van de bestaande zendmasten, in plaats van nieuwe zendmasten op te richten op de gecoördineerde opstelpunten, hetgeen juist de aanleiding is geweest om een reparatiebeleid te introduceren. Als het risico van verminderd of verslechterd luisterbereik voor rekening van de vergunninghouders behoorde te komen, had geen reparatiebeleid gevoerd behoeven te worden.

Toewijzing van het verzoek van BNR zal niet leiden tot het strategisch aanvragen van frequenties door andere vergunninghouders, dan wel het verstoren van de concurrentie op de FM-markt. Het verzoek van BNR dient immers geplaatst te worden binnen het nagenoeg afgeronde reparatietraject.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Hangende het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam heeft de Minister ter uitvoering van die uitspraak opnieuw beslist op het bezwaar van BNR tegen het primaire besluit. Uit het bepaalde in de artikelen 6:18, eerste lid, 6:19 en 6:24 van de Awb vloeit voort dat dit besluit eveneens onderwerp van het geding is.

5.2 Het College beoordeelt allereerst het hoger beroep van de Staatssecretaris dat zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staatssecretaris niet naar behoren heeft gemotiveerd dat het inzetten van de steunzender zou leiden tot strijd met artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw, omdat niet vaststaat dat het verzoek van BNR niet door middel van wijziging van de reeds aan haar verleende vergunning kan worden gerealiseerd.

5.3 De grief van de Staatssecretaris, dat de rechtbank buiten de omvang van het geschil is getreden, slaagt niet.

In het bestreden besluit staat centraal de aan artikel 3.6 van de Tw ontleende weigering van de Staatssecretaris om aan het aan BNR vergunde gebruik van de frequentieruimte 88.6 MHz de reparatiezender met frequentie 99.8 MHz toe te voegen. BNR stelt dat met de toevoeging van deze frequentie de ontvangst in het vastgestelde verzorgingsgebied alsnog wordt gerealiseerd, zonder dat sprake is van een uitbreiding van het demografisch en geografisch bereik. In dat verband rijst de vraag of het reparatieverzoek moet worden geduid als een aanvraag om een nieuwe vergunning voor gebruik van frequentieruimte (artikel 3.3 juncto artikel 3.6 van de Tw) of dat sprake is van een wijziging van de lopende vergunning (artikel 3.7 van de Tw, tweede lid, Tw juncto artikel 17 van het Fb). Terecht heeft de rechtbank zich gehouden geacht deze vraag, die valt binnen de omvang van het ingestelde beroep, te beantwoorden.

5.4 De Staatssecretaris heeft voorts betoogd dat netonafhankelijke frequenties op grond van het frequentieplan altijd moeten worden verdeeld via een vergelijkende toets of een veiling, omdat dit naar hun aard schaarse frequenties zijn. Nu BNR als oplossing voor het ontvangstprobleem verzoekt om toevoeging van een netonafhankelijke frequentie, wordt het object van de verleende vergunning gewijzigd en dient het reparatieverzoek te worden aangemerkt als een verzoek om een nieuwe vergunning, die op grond van artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw moet worden geweigerd wegens strijd met het frequentieplan, waarin toewijzing op volgorde binnenkomst van de aanvraag als wijze van verdeling is uitgesloten, aldus de Staatssecretaris.

De Staatssecretaris vindt voor zijn standpunt steun in meergenoemde uitspraak van het College van 26 april 2007 en meent dat de rechtbank deze uitspraak onjuist interpreteert.

Het College stelt vast dat het onderhavige geschil is voortgekomen uit het ontvangstprobleem dat BNR ondervindt bij de uitzendingen in het westelijk deel van het verzorgingsgebied, waar zij volgens de berekeningen die ten grondslag liggen aan de zerobase herverdeling geacht wordt na verlening van de oorspronkelijke frequentievergunning volwaardig bereik te hebben. Aangezien zich bij andere vergunninghouders vergelijkbare problemen voordeden is tussen het Directoraat-Generaal Telecommunicatie en Post van het Ministerie van Economische Zaken en de VCR op 21 april 2005 het 'convenant reparaties ontvangstklachten landelijke commerciële radiostations' overeengekomen. BNR heeft met het op 24 maart 2006 op grond van dit convenant ingediende reparatieverzoek beoogd door toevoeging van een steunzender/frequentie aan de lopende vergunning het bereik binnen het vergunde verzorgingsgebied te herstellen. Aldus is naar het oordeel van het College sprake van een aanvraag om wijziging van de verleende frequentievergunning met toepassing van het door de Staatssecretaris gevoerde reparatiebeleid. Dit wordt niet anders doordat de voorgestelde oplossing de toevoeging van een netonafhankelijke frequentie betreft.

Het reparatiebeleid maakt geen onderscheid tussen aanvragen die voorzien in toevoeging van een netgebonden dan wel een netonafhankelijke steunzender, waarbij in het eerste geval sprake zou zijn van een aanvraag om wijziging van de vergunning en in het tweede geval van een aanvraag om een nieuwe vergunning. Het convenant voorziet slechts in de mogelijkheid van reparatie van frequentieruimte door het aanpassen van de technische parameters van de bestaande vergunning of door het toevoegen van extra frequentieruimte in de vorm van steunzenders, wat heeft geresulteerd in de toewijzing door de Staatssecretaris van zestien netgebonden en twee netonafhankelijke frequenties. Het College stelt dan ook vast dat het reparatiebeleid, noch de uitvoering ervan aanwijzingen bevatten voor het standpunt van de Staatssecretaris dat de aanvraag van BNR moet worden aangemerkt als een verzoek om een nieuwe vergunning in plaats van een verzoek om wijziging van de lopende vergunning enkel vanwege het feit dat een netonafhankelijke steunzender in het geding is.

Evenmin volgt dit onderscheid uit de uitspraak van het College van 26 april 2007, waar juist de met de aanvraag beoogde uitbreiding van het verzorgingsgebied en de toename van het demografisch bereik worden genoemd als factoren die leiden tot een wijziging in de aard en de omvang van het vergunde gebruiksrecht, zodat de aanvraag wordt geduid als een aanvraag om een nieuwe vergunning als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, van de Tw. Anders dan de Staatssecretaris betoogt volgt uit deze uitspraak niet dat het begrip schaarste op zichzelf bepalend is voor de kwalificatie van de aanvraag als hier in geding. Bij dit alles moet bovendien in ogenschouw worden genomen dat toewijzing van de door BNR verzochte frequentie teneinde het ontvangstprobleem op te lossen niet zal leiden tot een wijziging van het gedefinieerde verzorgingsgebied en het demografisch bereik behorende bij de oorspronkelijke vergunning.

5.5 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de grieven van de Staatssecretaris geen doel treffen, zodat het hoger beroep ongegrond is. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

5.6 Het nieuwe besluit van 11 september 2008 dat ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank Rotterdam is genomen en het daartegen door BNR ingediende beroep worden bij dit geding betrokken. Bij dit besluit is het bezwaar van BNR tegen de afwijzing van de door BNR in het kader van het reparatiebeleid ingediende oplossingsrichting andermaal ongegrond verklaard.

5.7 Tussen partijen is in geschil of de door BNR verzochte steunzender te Oisterwijk met frequentie 99.8 MHz moet worden aangemerkt als een netonafhankelijke frequentie. Ter zitting heeft de Staatssecretaris verklaard dat wanneer BNR een netgebonden frequentie zou hebben aangevraagd -hetgeen thans naar zijn mening niet het geval is- die aanvraag zonder meer zou zijn toegewezen.

Op grond van artikel 1, aanhef en onder f, van de Beleidsregel optimalisatie commerciële FM vergunningen (hierna: de Beleidsregel) moet onder netgebonden frequenties worden verstaan: frequenties bestemd voor commerciële omroep die worden gebruikt binnen een afstand van maximaal 400 kHz van een aan een vergunninghouder toegewezen frequentie, die alleen kunnen worden gebruikt door die ene vergunninghouder en dienen voor het oplossen van ontvangstproblemen.

Niet in geschil is dat BNR een commerciële omroep is die de frequentie 99.8 MHz te Oisterwijk heeft aangevraagd ter oplossing van een ontvangstprobleem. Evenmin is in geschil dat de verzochte frequentie binnen de maximale afstand van 400 kHz tot een andere aan BNR toegewezen frequentie ligt. Partijen verschillen van mening over de vraag of de verzochte frequentie alleen kan worden gebruikt door BNR.

Uit de toelichting op de Beleidsregel volgt dat een netgebonden frequentie slechts door één vergunninghouder kan worden gebruikt, wanneer de betreffende frequentie bij andersoortige inzet geheel of gedeeltelijk strijdig is met de frequentiegebruiksrechten van één of meer vergunninghouders. Ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van een netgebonden frequentie heeft BNR ter zitting gesteld dat de strijdigheid met frequentiegebruiksrechten van bestaande vergunninghouders eerst kan worden vastgesteld aan de hand van een daadwerkelijke meting van de feitelijke ontvangst na ingebruikneming van die frequentie.

Het College stelt vast dat een meting van de feitelijke ontvangst thans niet mogelijk is, nu vanaf de gevraagde locatie niet wordt uitgezonden onder de technische voorschriften zoals voorgesteld. Met de Staatssecretaris is het College van oordeel dat de vraag of het gebruik van de verzochte frequentie geheel of gedeeltelijk in strijd zou komen met de frequentiegebruiksrechten van andere vergunninghouders moet worden beantwoord aan de hand van de planning van het frequentiespectrum zoals opgenomen in het zerobase onderzoek van 1 mei 2000.

Ter zitting heeft de Staatssecretaris onweersproken gesteld dat de zerobase-planningsnorm door BNR niet in rechte is betwist. Op basis van berekeningen aan de hand van de zerobase-planningsnorm heeft de Staatssecretaris voorts geconstateerd dat de verzochte frequentie door een publieke omroep via een zendmast te Goes kan worden gebruikt zonder dat deze inzet strijdig is met de frequentiegebruiksrechten van andere vergunninghouders, waaronder BNR. Het College is dan ook van oordeel dat de Staatssecretaris zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat de door BNR verzochte frequentie 99.8 MHz te Oisterwijk als netonafhankelijk moet worden gekenmerkt.

5.8 Ter motivering van het bestreden besluit heeft de Staatssecretaris gesteld dat BNR zelf verantwoordelijk is voor het ontstaan van het onderhavige ontvangstprobleem, omdat de zender in Mierlo is opgesteld en niet in Eindhoven zoals in de vergunning was voorgeschreven. Het College overweegt hieromtrent als volgt.

BNR stelt terecht dat haar verzoek om toekenning van een steunzender moet worden beoordeeld in het kader van het reparatiebeleid. Met zijn beroep op de 'eigen schuld' van BNR aan het ontstaan van het ontvangstprobleem, heeft de Staatssecretaris niet onderkend dat de oorspronkelijk in 2003 vergunde locaties met bijbehorende frequentiegebruiksrechten in het reparatiebeleid als uitgangspunt moeten worden genomen. Dit uitgangspunt heeft de Minister kenbaar gemaakt in zijn brief aan BNR van 6 juli 2005 waarin het volgende is gesteld.

Dit uitgangspunt blijkt eens te meer uit artikel 7 van het convenant. Daarin is bepaald dat bij de beoordeling van de opgebrachte problemen, de vergunde situatie op 1 juni, respectievelijk 1 december 2003 als referentie zal gelden en dat de Staatssecretaris rekening houdt met de door de vergunninghouders om praktische redenen verplaatste opstelpunten ten opzichte van de vergunde situatie op 1 juni en 1 december 2003. Aldus staat vast dat het reparatiebeleid uitdrukkelijk tot doel heeft om ontvangstproblemen op te lossen die zijn ontstaan omdat de in gebruik genomen opstelpunten niet overeenkomen met de in 2003 vergunde theoretische gecoördineerde opstelpunten.

Ter zitting heeft de Staatssecretaris erkend dat het vanuit het oogpunt van ruimtelijke ordening niet mogelijk is om een zendmast van 100 meter hoogte op te richten op, of in de directe nabijheid van, het theoretische gecoördineerde opstelpunt binnen de bebouwde kom van de gemeente Eindhoven. Daarbij geldt voorts dat BNR geen gebruik kan maken van een andere reeds bestaande zendmast in Eindhoven, nu deze zendmast een hoogte heeft van ongeveer 40 meter. In dat geval zou het zendvermogen immers in onaanvaardbare mate moeten worden vergroot, teneinde het oorspronkelijk vergunde verzorgingsgebied te kunnen bereiken. Bovendien heeft de Staatssecretaris de stelling van BNR erkend, dat er voor grote zenders volgens de Final Acts bij de Radio Regulations van de Wereld Radioconferentie uit 1984 van de International Telecommunication Union, een implementatiemarge van 15 kilometer geldt ten opzichte van de internationaal gecoördineerde opstelpunten. De stelling van de Staatssecretaris dat deze norm slechts de lidstaten bindt doet niet af aan de betekenis ervan voor de praktijksituatie in Nederland, waarbij de vergunninghouders de zendvergunning binnen de maximaal toegestane technische parameters en binnen de vastgestelde marge dienen te implementeren. Vast staat dat de door BNR in gebruik genomen zender te Mierlo binnen de genoemde marge van 15 kilometer is gelegen. Uit het verhandelde ter zitting is voorts aannemelijk geworden dat de Staatssecretaris reeds vanaf 1997 bekend was met de omstandigheid dat het betreffende gecoördineerde opstelpunt te Eindhoven feitelijk geïmplementeerd was te Mierlo. BNR heeft onweersproken gesteld dat de frequentie 88.6 MHz te Eindhoven, met medeweten van het Agentschap Telecom, door een andere commerciële omroep in 1997 middels het opstelpunt te Mierlo in gebruik is genomen.

Gelet op de overwegingen in de voorgaande twee paragrafen heeft de Staatssecretaris in het bestreden besluit BNR ten onrechte zelf verantwoordelijk gehouden voor het ontstaan van het onderhavige ontvangstprobleem en heeft hij op onjuiste gronden toewijzing van de door haar verzochte wijziging van de vergunning in strijd met een doelmatig frequentiegebruik geacht. Reeds hierom komt het besluit van 11 september 2008 wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb voor vernietiging in aanmerking. Het beroep van BNR is gegrond. Verweerder zal een nieuwe beslissing op het bezwaar moeten nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

5.9 Het College volgt de Staatssecretaris overigens niet zonder meer in zijn algemene betoog dat toewijzing van schaarse frequenties altijd nadelige gevolgen heeft, zoals verlies aan flexibiliteit van frequentiemanagement, het ontstaan van nieuwe ontvangstklachten en verstoring van de concurrentie door uitlokking tot strategisch gedrag van de bestaande vergunninghouders, wat voor de Staatssecretaris bijkomende redenen zouden zijn om de door BNR gevraagde wijziging van de vergunning te weigeren wegens strijd met het doelmatig gebruik van het frequentiespectrum.

Ook hier geldt dat de Staatssecretaris niet onder ogen heeft gezien dat de aanvraag moet worden beoordeeld binnen de door het convenant afgebakende situatie, waarbij aanvragen na 24 maart 2006 niet meer bij de beoordeling worden betrokken en de vrees voor precedentwerking minder zwaar hoeft te tellen, doordat de inzet van de toegevoegde frequentie slechts tot doel heeft bestaande, erkende ontvangstproblemen op te lossen.

5.10 Het College ziet aanleiding de Staat der Nederlanden met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van BNR. Deze kosten worden op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 966,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift in de zaak AWB 08/799, 1 punt voor het indienen van het verweerschrift in de zaak AWB 08/538 alsmede 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College, met een wegingsfactor 1, ad € 322,- per punt).

Nu de aangevallen uitspraak in stand wordt gelaten, dient ingevolge artikel 24, derde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie griffierecht te worden geheven van de Staat der Nederlanden. Het door BNR in de zaak AWB 08/799 betaalde griffierecht van € 288,- zal door de griffier aan haar worden vergoed.

6. De beslissing

Het College:

- bevestigt de aangevallen uitspraak;

- vernietigt het bestreden besluit van 11 september 2008;

- bepaalt dat de Staatssecretaris met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaar van BNR beslist;

- veroordeelt de Staat der Nederlanden tot vergoeding van de door BNR gemaakte proceskosten ten bedrage van € 966,-

(zegge: negenhonderdzesenzestig euro);

- verstaat dat de griffier het door BNR betaalde griffierecht ad € 288,- (zegge: tweehonderdachtentachtig euro) aan haar

vergoedt;

- verstaat dat de griffier het voor de behandeling van het hoger beroep verschuldigde griffierecht ten bedrage van € 428,-

(zegge: vierhonderdachtentwintig euro) van de Staat der Nederlanden zal heffen.