College van Beroep voor het bedrijfsleven, 03-05-2006, AX0166, AWB 05/456

AWB 05/456 3 mei 2006

15301 Telecommunicatiewet

Besluit vergoedingen Telecommunicatiewet

Q-Music Nederland B.V. (voorheen achtereenvolgens Publimusic B.V. en Noordzee 100.7 FM B.V.), te Hilversum, appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 25 mei 2005 in het geding tussen appellante

en

de Minister van Economische Zaken (hierna: de minister).

Gemachtigde van appellante: mr. Q.J. Tjeenk Willink, advocaat te Amsterdam.

Gemachtigde van de minister: mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag.

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 5 juli 2005, bij het College per fax binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank van 25 mei 2005 (TELEC 04/2477-WILD en TELEC 04/2478-WILD).

Appellante heeft bij brief van 7 september 2005 de gronden van haar beroep aangevoerd.

Bij brief van 8 november 2005 heeft de minister een reactie op het beroepschrift ingediend.

Op 22 maart 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden en - namens de minister - mr. O.F.V. de Bruijne, medewerker van het Agentschap Telecom te Groningen, het woord hebben gevoerd.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Artikel 12, eerste lid, van Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Machtigingsrichtlijn) bepaalt het volgende:

" Administratieve bijdragen

1. Administratieve bijdragen die worden opgelegd aan ondernemingen die een dienst of een netwerk aanbieden in het kader van de algemene machtiging of waaraan een gebruiksrecht is verleend:

a) dienen uitsluitend ter dekking van de administratiekosten die voortvloeien uit het beheer, de controle van en het toezicht op de naleving van het algemene machtigingssysteem van de gebruiksrechten en van de specifieke verplichtingen van artikel 6, lid 2, die ook de kosten kunnen omvatten voor internationale samenwerking, harmonisatie en normering, marktanalyse, controle op de naleving en ander markttoezicht, alsmede regelgevende werkzaamheden in het kader van de opstelling en handhaving van afgeleide wetgeving en administratieve besluiten, zoals besluiten betreffende toegang en interconnectie; en

b) worden opgelegd aan individuele ondernemingen volgens een objectieve, transparante en evenredige verdeling, die de extra administratiekosten en daarmee samenhangende bijdragen tot een minimum beperkt.

2. Wanneer de nationale regelgevende instanties administratieve bijdragen heffen, publiceren zij een jaarlijks overzicht van hun administratieve kosten en het totale bedrag van de geïnde bijdragen. In het licht van het verschil tussen het totale bedrag aan vergoedingen en het totale bedrag aan administratieve kosten, vinden de nodige aanpassingen plaats."

" 1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de vergoeding van de kosten die is verschuldigd door degene ten behoeve van wie werkzaamheden of diensten zijn verricht ingevolge het bepaalde bij of krachtens deze wet voorzover de vergoeding verband houdt met deze werkzaamheden of diensten.

2. Bij het vaststellen van de vergoeding kunnen mede worden betrokken kosten, verband houdend met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet ten aanzien van de desbetreffende werkzaamheden of diensten.

(…)."

" Artikel 2

1. De vergoeding dient ter dekking van de kosten van de werkzaamheden of diensten die ingevolge het bepaalde bij of krachtens de wet door Onze Minister of het college worden verricht.

2. De vergoeding bestaat uit:

a. een bedrag dat verband houdt met de kosten van het verrichten van werkzaamheden of diensten in het kader van de aan Onze Minister of het college bij of krachtens de wet opgedragen uitvoeringstaak; of

b. een bedrag dat verband houdt met de kosten van het verrichten van werkzaamheden of diensten in het kader van de aan Onze Minister of het college bij of krachtens de wet opgedragen toezichthoudende taak; of

c. (…).

(…).

Artikel 3

1. Ter zake van de kosten, bedoeld in artikel 2, eerste lid, gelden als uitgangspunten dat:

a. deze kosten worden geraamd voor het kalenderjaar waarvoor de vergoeding geldt;

b. de directe kosten rechtstreeks worden toegerekend aan categorieën van gelijksoortige werkzaamheden of diensten;

c. de indirecte kosten worden toegerekend aan categorieën van gelijksoortige werkzaamheden of diensten naar rato van hun beslag op de onderscheiden werkzaamheden of diensten;

d. (…).

(…).

Artikel 4

1. Categorieën als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder b en c, zijn, voorzover het betreft werkzaamheden of diensten van Onze Minister, werkzaamheden of diensten met betrekking tot:

a. het gebruik van frequentieruimte, bedoeld in § 3.2 van de wet, voor:

(…),

6°. omroep.

(…).

Artikel 5

1. Bij ministeriële regeling wordt de hoogte van de vergoeding per categorie of per subcategorie van gelijksoortige werkzaamheden of diensten vastgesteld:

a. op basis van de geraamde kosten die per categorie of per subcategorie zijn toegerekend als bedoeld in artikel 4; en

b. naar rato van de per categorie of per subcategorie bij ministeriële regeling vast te stellen verdeelsleutel.

2. (…)."

" Artikel 2

1. Voor de kosten van het door het Agentschap Telecom verrichten van werkzaamheden of diensten met betrekking tot de categorieën en subcategorieën, genoemd in de bij deze regeling behorende bijlage I, zijn de in bijlage I genoemde vergoedingen voor het kalenderjaar 2003 verschuldigd.

2. Voor de kosten van het door het Agentschap Telecom verrichten van werkzaamheden of diensten met betrekking tot het gebruik van frequentieruimte die niet vallen onder één van de categorieën of subcategorieën, bedoeld in het eerste lid, is een vergoeding verschuldigd die wordt vastgesteld op grond van de uurtarieven die zijn genoemd in de bij deze regeling behorende bijlage II.

Artikel 5

1. In afwijking van artikel 2, eerste lid, is tot 1 juni 2003 op werkzaamheden of diensten betreffende de commerciële AM/FM-omroep bijlage I, onder I.F.5, van toepassing. Vanaf 1 juni 2003 is op deze werkzaamheden of diensten het bepaalde in bijlage I, onder I.F.1, van toepassing.

2. Het bedrag dat voor het kalenderjaar 2003 is verschuldigd, wordt bepaald door het bedrag dat wordt berekend op de voet van bijlage I, onder I.F.5, op te tellen bij zeventwaalfde deel van het bedrag dat wordt berekend op de voet van bijlage I, onder I.F.1."

" De nieuwe verdeelsleutel bestaat uit twee onderdelen, te weten het aantal combinaties van frequentiekanaal en opstelplaats, en het zendvermogen. Voor het vermogen waarmee wordt uitgezonden, wordt een bedrag in rekening gebracht per kW zendvermogen. Als zendvermogen geldt het maximum uitgestraald vermogen (ERP in kW) zoals dat in de vergun- ning is opgenomen. Het zendvermogen bepaalt in belangrijke mate hoeveel toezichtswerkzaamheden door Agentschap Telecom moeten worden verricht. Derhalve wordt met de nieuwe verdeelsleutel de omvang van de toezichtswerkzaamheden beter in de vergoeding tot uitdrukking gebracht.

Naast de vergoeding per kW zendvermogen wordt een forfaitair bedrag in rekening gebracht per combinatie van frequentiekanaal en opstelplaats. Dit criterium laat zich met een voorbeeld verduidelijken: indien één frequentiekanaal op twee opstelplaatsen wordt gebruikt, zijn dat voor de onderhavige regeling twee combinaties van frequentiekanaal en opstelplaats; zo ook is sprake van twee combinaties indien twee frequenties op één opstelplaats worden gebruikt. Het in de bijlage genoemde bedrag is gerelateerd aan de toezichtswerkzaamheden die in alle gevallen ten minste worden verricht. Door dit nieuwe element in de verdeelsleutel zullen voor de omroepen met een relatief laag vermogen (waaronder de lokale publieke omroepen) de lasten substantieel toenemen. Deze lastenverzwaring is noodzakelijk omdat is gebleken dat de toezichtswerkzaamheden niet evenredig naar vermogen plaatsvinden. Met betrekking tot de omroepen met lage zendvermogens zijn de inspanningen relatief hoger vanwege de ‘vaste’ werkzaamheden per opstelpunt/frequentiekanaal."

Bijlage I, onder I.F.5 bij de Regeling van de Staatssecretaris van Economische Zaken van 19 mei 2003, nummer AT-EZ/5055817.JZ, luidde met ingang van 23 mei 2003 als volgt:

" 5. Commerciële Per opstelplaats voor FM € 563

AM/FM- frequenties lager dan

omroep 104,9 MHz

Per opstelplaats voor AM- € 140

frequenties en de FM-

frequenties 104,9 MHz en

hoger

Per frequentiekanaal/per

opstelplaats

- < 100 W € 71

- > 100 W < 2 kW € 1.708

- > 2 kW < 5 kW € 4.270

> 5 kW € 8.540"

"Over het kalenderjaar 2004 zijn de volgende bedragen verschuldigd:

(…).

F. Omroep I II III

"1. AM/FM Per opstelplaats voor FM- € 572

frequenties lager dan 104.9

MHz

Per opstelplaats voor AM- € 142

frequenties en de FM-

frequenties 104.9 MHz en

hoger

Per combinatie van frequentie- € 299

kanaal en opstelplaats en € 497"

tevens per kW zendvermogen

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij besluit van 26 mei 2003 heeft de minister de rechtsvoorgangster van appellante vergunning verleend voor het gebruik van frequentieruimte voor ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep, voor de periode van 1 juni 2003 tot

1 september 2011. Daarnaast is bij dit besluit op grond van artikel 2 van de Regeling vergoedingen Agentschap Telecom 2003 voor de periode van 1 juni 2003 tot en met 31 december 2003 een vergoeding van de kosten van het door het Agentschap Telecom verrichten van werkzaamheden of diensten opgelegd van € 76.927,87.

- De minister heeft bij factuur van 3 juni 2003 appellante te kennen gegeven dat de door appellante verschuldigde vergoeding voor de kosten van het door het Agentschap Telecom verrichten van werkzaamheden of diensten voor de periode

1 juni 2003 tot en met 31 december 2003 ad € 76.927,87 binnen veertien dagen diende te worden betaald.

- Appellante heeft bij brief van 14 juli 2003 bezwaar gemaakt tegen deze factuur.

- Bij factuur van 22 januari 2004 heeft de minister de vergoeding voor voornoemde kosten voor de periode 1 januari tot 31 december 2004 vastgesteld op € 134.695,--.

- Appellante heeft bij brief van 3 maart 2004 bezwaar gemaakt tegen deze factuur.

- De minister heeft bij besluit van 8 juli 2004 het bezwaar van 14 juli 2003 ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen dit besluit bij de rechtbank Rotterdam beroep ingesteld tegen dit besluit. Dit beroep is geregistreerd onder nummer

TELEC 04/2478-WILD.

- Bij besluit van 8 juli 2004 heeft de minister het bezwaar van 3 maart 2004 ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen dit besluit bij de rechtbank Rotterdam beroep ingesteld tegen dit besluit. Dit beroep is geregistreerd onder nummer

TELEC 04/2477-WILD.

3. De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft de beroepen gevoegd behandeld.

Over het beroep met registratienummer TELEC 04/2478-WILD heeft de rechtbank overwogen dat de factuur van 3 juni 2003 slechts een besluit is waartegen bezwaar kan worden gemaakt, voorzover hij rechtsgevolgen in het leven roept die niet reeds door een eerder besluit teweeg zijn gebracht. Appellante diende eerst met ontvangst van de factuur daadwerkelijk tot betaling over te gaan. De verschuldigdheid en de hoogte van het bedrag van de vergoeding waren echter reeds bij het besluit van 26 mei 2003 vastgesteld. De factuur van 3 juni 2003 is in zoverre een herhaald besluit, waartegen geen bezwaar openstond. De minister had het bezwaar niet-ontvankelijk moeten verklaren, aangezien het zich uitsluitend richt tegen de hoogte van de vergoeding. De rechtbank heeft dan ook het beroep van appellante tegen het besluit tot handhaving in bezwaar van de factuur van 3 juni 2003 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en, onder verwijzing naar artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), zelf in de zaak voorzien en het bezwaar van appellante tegen de factuur alsnog niet-ontvankelijk verklaard.

De rechtbank heeft het beroep met registratienummer TELEC 04/2477-WILD ongegrond verklaard, waartoe het volgende is overwogen.

Ter beoordeling staat of de minister de Regeling ten grondslag heeft kunnen leggen aan zijn besluit van 22 januari 2004.

Het College heeft in zijn uitspraak van 29 april 2003 (<www.rechtspraak.nl>, LJN AF8582), reeds aangenomen dat een rechtstreeks verband bestaat tussen de kosten van het toezicht en de omvang van het zendvermogen. De minister brengt dit onderscheid sedert 1 juni 2003 tot uitdrukking door een vast tarief per kW zendvermogen. Daarnaast is bij wijze van differentiatie sprake van een tarief per combinatie van frequentiekanaal en opstelplaats. De minister handelt hiermee niet in strijd met het uitgangspunt dat de kosten in verband staan met het zendvermogen, omdat voor bepaalde werkzaamheden (voor iedere concrete opstelplaats) de combinatie opstelplaats/frequentiekanaal het vereiste verband tussen kosten en werkzaamheden beter weergeeft. Voor de overige werkzaamheden geeft het zendvermogen de beste sleutel. De minister is met deze verdeelsleutel gebleven binnen de grenzen die de regelgeving stelt en niet kan worden gezegd dat de minister in redelijkheid niet tot deze wijze van berekening van de vergoeding voor het toezicht heeft kunnen komen.

De minister heeft de verhoging van de tarieven ten opzichte van het voorafgaande jaar genoegzaam gemotiveerd met een verwijzing naar de toelichting op de regeling. Hieruit blijkt dat de directe en indirecte kosten worden geprognosticeerd voor het kalenderjaar waar de vergoeding voor geldt. Een afwijkende uitkomst wordt verrekend met de tarieven voor het volgende jaar.

4. Het standpunt van appellante in hoger beroep

In haar hoger-beroepschrift heeft appellante, samengevat, het volgende naar voren gebracht.

4.1 Niet het besluit van 26 mei 2003, maar de factuur van 3 juni 2003 is de beschikking in de zin van de Awb, waartegen inzake de heffing bezwaar openstond. Getuige de bezwaarclausule onder de factuur was ook de minister deze mening toegedaan. Voorts wordt in het besluit van 26 mei 2003 geen totaalbedrag genoemd. De vaste praktijk van het Agentschap Telecom is dat eerst de factuur een individuele en concrete betalingsverplichting in het leven roept. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat het bezwaar tegen de factuur van 3 juni 2003 niet-ontvankelijk is.

Appellante handhaaft voorts haar in beroep tegen dit besluit geponeerde grieven.

4.2 Inzake het beroep tegen het besluit tot handhaving van de factuur van 22 januari 2004 heeft de rechtbank ten onrechte aangenomen dat de verdeelsleutel én de ongemotiveerde 10% kostenstijging die de minister voor het jaar 2004 heeft doorgevoerd, toetsing aan het recht kunnen doorstaan.

De minister mag slechts toezichtkosten toerekenen volgens een objectieve, transparante en evenredige verdeling. Daarbij moet zijn voldaan aan het profijtbeginsel en het retributieve karakter van de vergoeding. Aan beide wordt niet voldaan in de Regeling, die derhalve onverbindend is.

De rechtbank gaat voorts ten onrechte voorbij aan het betoog dat het onaanvaardbaar is dat de correctie voor vergunninghouders met lage vermogens – in de vorm van de extra heffing per opstelpunt en frequentiekanaal – onverkort wordt toegepast op vergunninghouders met hoge(re) vermogens. Dit leidt voor deze categorie tot overdekking. Het is niet belangrijk dat het slechts om een klein bedrag zou gaan. Er is sprake van een dubbele heffing en geen objectieve, transparante en evenredige verdeling.

Bovendien gaat de rechtbank voorbij aan het standpunt van appellante dat juist de verhouding tussen zendvermogen en toezichtkosten niet evenredig stijgt, terwijl de factuur die voor 90% bestaat uit toezichtkosten anders dan aan frequentiekanalen en opstelpunten, dat wel op deze wijze doet. Het College heeft eerder overwogen dat de omvang van het zendvermogen van invloed is op de mate waarin storingen zich kunnen voordoen en dat het actief beschermen tegen storingen van een door de krachtigere zender bestreken, groter gebied, hogere kosten met zich mee brengt. De rechtbank miskent dat hiermee niet vaststaat dat dit ook leidt tot evenredige stijging van de kosten, dat deze storingen zich ook daadwerkelijk vaker voordoen en dat het opleggen van een vast bedrag per kW zendvermogen om die reden zou zijn geoorloofd. Het door de minister veronderstelde oorzakelijk verband ontbreekt. Dat blijkt uit het voor 1 juni 2003 gehanteerde verdeelsysteem, waarin juist werd gedifferentieerd tussen de verschillende vermogens. De minister heeft tot op heden onvoldoende aannemelijk gemaakt waarom de gehanteerde verdeelsleutel in overeenstemming zou zijn met de vereisten van objectiviteit, transparantie en evenredigheid.

Ten slotte is een stijging van de kosten met meer dan 10% ten opzichte van 2003 onvoldoende transparant en objectief, waardoor het besluit onzorgvuldig is voorbereid. De rechtbank miskent dat de geldende regelgeving geen mogelijkheid kent van geprognosticeerde kostenstijgingen, omdat slechts daadwerkelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Daarenboven bedraagt de stijging voor appellante 10,2%, terwijl de gemiddelde stijging 5,8% is.

4.3 Ter zitting heeft appellante nog het volgende naar voren gebracht.

De minister gaat niet uit van daadwerkelijk gemaakte kosten, maar van aannamen. Er wordt steeds een geschat bedrag in rekening gebracht. Het systeem van vooraf factureren staat haaks op het retributieve karakter van de te betalen vergoeding. Het is te betwijfelen of dit systeem in overeenstemming is met de Machtigingsrichtlijn of de Tw. Er wordt voorts niet afgerekend op het moment dat komt vast te staan dat de marktpartij teveel blijkt te hebben betaald. In feite is sprake van een vooruitbetaling voor het volgende jaar. Dit kan niet de bedoeling zijn, omdat het nadelige gevolgen heeft voor de liquiditeit, de marktpartij rente-inkomsten misloopt en dit systeem voorts ten onrechte uitgaat van een gesloten groep van vergunninghouders.

Appellante zet voorts vraagtekens bij het integraal doorberekenen van alle indirecte kosten, zonder dat is voorzien in enige prikkel tot efficiëntie. Kosten voor bijvoorbeeld fitness en afdelinguitjes vloeien niet voort uit de toezichtwerkzaamheden, zoals de Machtigingsrichtlijn wel vereist. Bovendien is niet voorzien in enige onderbouwing van de noodzaak van deze kosten.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Het College is allereerst van oordeel dat de rechtbank in haar uitspraak een juiste duiding geeft aan het besluit van 26 mei 2003 en de factuur van 3 juni 2003. Bij het besluit van 26 mei 2003 is de verplichting tot betaling ontstaan, alsmede de omvang van deze verplichting bepaald, terwijl de factuur op rechtsgevolg is gericht voor zover daarin is opgenomen de termijn waarbinnen aan deze verplichting dient te worden voldaan.

Anders dan de rechtbank is het College niet van oordeel dat de minister het bezwaar tegen de factuur niet-ontvankelijk had moeten verklaren.

Niet in geschil is dat het vaste bestuurspraktijk was om bij het in rekening brengen van de toezichtskosten, een voor bezwaar vatbaare besluit af te geven in de vorm van een factuur. In dit geval is, zonder nadere toelichting, van deze praktijk afgeweken door de heffing op te leggen bij het besluit van 26 mei 2003. Vervolgens heeft de minister binnen de bezwaartermijn alsnog de factuur van 3 juni 2003 toegezonden, waarin bovendien een, niet evident onjuiste, rechtsmiddelverwijzing was opgenomen. Onder deze omstandigheden acht het College het goed mogelijk dat appellante daardoor in verwarring is gebracht en bezwaar heeft gemaakt tegen de factuur. Naar het oordeel van het College dient dit bezwaar te worden geacht zich mede te richten tegen het besluit van 26 mei 2003 en dient de overschrijding van de voor dat besluit geldende bezwaartermijn verschoonbaar te worden geacht.

De uitspraak van de rechtbank dient derhalve te worden vernietigd voorzover daarbij het beroep met registratienummer TELEC 04/2478-WILD gegrond is verklaard en het bezwaar van appellante tegen het besluit van 3 juni 2003 alsnog niet-ontvankelijk is verklaard. Er bestaat bovendien aanleiding om de in het dictum van voornoemde uitspraak opgenomen bepalingen inzake vergoeding van griffierecht en proceskosten te vernietigen.

5.2 Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten een inhoudelijk oordeel te geven over het bij de rechtbank onder TELEC 04/2478-WILD aanhangige beroep. De in dat beroep naar voren gebrachte grieven komen evenwel overeen met de grieven, aangevoerd in het beroep over de kosten voor 2004, waarop de rechtbank wel inhoudelijk heeft beslist. Tegen de uitspraak op dat beroep heeft appellante evenzeer hoger beroep ingesteld. Onder deze omstandigheden ziet het College geen aanleiding om de zaak voor inhoudelijke behandeling terug te wijzen naar de rechtbank, maar zal het de zaak zelf afdoen..

5.3 Met betrekking tot het hoger beroep, gericht tegen de uitspraak van de rechtbank inzake de toezichtkosten voor 2004. overweegt het College als volgt.

5.3.1 Tussen partijen is niet in geschil en ook voor het College staat vast dat de minister de op het toezicht op de publieke en commerciële omroep betrekking hebbende kosten voor 2004 in rekening heeft gebracht conform het bepaalde in het Besluit en de Regeling. Appellante is evenwel van oordeel dat de daartoe in de Regeling neergelegde maatstaf onrechtmatig is. Het beroep van appellante kan derhalve slechts doel treffen indien moet worden geoordeeld dat dit algemeen verbindend voorschrift op de thans relevante onderdelen onverbindend is.

Naar vaste jurisprudentie kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd, indien de door de regelgever gemaakte keuzen strijdig moeten worden geacht met een hogere - algemeen verbindende - regeling, dan wel, indien moet worden geoordeeld dat de voorschriften een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kunnen doorstaan. Meer in het bijzonder zou van dit laatste sprake kunnen zijn indien de regelgever, in aanmerking genomen de belangen die hem ten tijde van het totstandbrengen van de voorschriften bekend waren of konden zijn, niet in redelijkheid tot de vaststelling daarvan heeft kunnen komen.

In beginsel rust op de partij die zich op een regeling beroept niet de plicht te bewijzen dat de regeling de hierbedoelde toets kan doorstaan. Het ligt integendeel op de weg van de partij die stelt dat een regeling onverbindend moet worden geoordeeld, om de feiten en omstandigheden aan te wijzen, die dat oordeel zouden kunnen dragen.

5.3.2 De voor 2004 opgelegde heffing bestaat uit twee componenten: een vast bedrag per combinatie van opstelplaats en frequentiekanaal én een variabel bedrag, waarvan de hoogte wordt bepaald door het zendvermogen. De minister maakt voorafgaand aan het opleggen van de heffing een schatting van de in heffingsperiode te verwachten kosten van toezicht en deze kosten worden naar rato over de verschillende omroepen verdeeld. In de volgende heffingsperiode vindt verrekening plaats van het verschil tussen de geschatte en de daadwerkelijk gemaakte kosten.

5.3.3 Zoals het College reeds meerdere malen heeft overwogen, stelt het eerste lid van artikel 16.1 Tw twee voorwaarden aan de op grond van deze bepaling bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels. Ten eerste kunnen deze regels slechts betrekking hebben op een vergoeding die verschuldigd is door degene ten behoeve van wie werkzaamheden of diensten zijn verricht (ingevolge het bij of krachtens de Tw bepaalde). Daarnaast kunnen de regels over deze vergoeding slechts worden gesteld voor zover de vergoeding verband houdt met deze werkzaamheden of diensten.

Zoals het College eerder heeft overwogen, is een verdeling van de kosten aan de hand van het zendvermogen in overeenstemming met de tweede voorwaarde van artikel 16.1 Tw. Daartoe is in aanmerking genomen dat de omvang van het vermogen van invloed is op de mate waarin zich storingen kunnen voordoen, doordat het actief beschermen van het grotere gebied dat bestreken wordt met een krachtiger zender tegen storingen hogere kosten met zich brengt. Het College ziet in hetgeen appellante naar voren heeft gebracht geen aanleiding om op dit punt thans anders te oordelen.

Het College heeft niet kunnen vaststellen dat de wijze waarop in de Regeling concreet invulling is gegeven aan voornoemd verband, de hiervoor geschetste terughoudende toetsing niet zou kunnen doorstaan. Met name is het het College niet gebleken dat de in de Bijlage bij de Regeling voor commerciële omroepen vastgelegde relatie tussen toename van zendvermogen en stijging van de in rekening gebrachte kosten, onevenredig of onbegrijpelijk zou zijn.

Voor het mede in beschouwing nemen van een vast bedrag per combinatie van frequentiekanaal en opstelplaats, heeft de minister aangevoerd dat het toezicht dat op zo’n combinatie wordt uitgevoerd, onafhankelijk van het vermogen, voor alle omroepen gelijk is. Het gaat derhalve om kosten die op objectieve, transparante en evenredige wijze rechtstreeks aan de omroep kunnen worden toegerekend waarvoor ze ook daadwerkelijk zijn gemaakt. Niet gezegd kan dan ook worden dat de minister, gezien in het licht van het bepaalde in artikel 16.1 Tw, in redelijkheid niet de keuze heeft kunnen maken om deze kosten door een vast bedrag per combinatie op gelijke wijze bij alle omroepen in rekening te brengen. Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat ten aanzien van haar sprake is van een evident onevenredige of onredelijke uitkomst of van de gestelde overdekking.

5.3.4 Appellante heeft bovendien nog gesteld dat het vereiste verband tussen de werkelijk verrichte werkzaamheden en de vergoedingen ontbreekt. In het Besluit en de hierop gebaseerde Regeling is, voorzover hier van belang, gekozen voor een vergoedingsmaatstaf op basis van een forfaitair stelsel, waarin de vergoedingen jaarlijks worden berekend op grond van de totale geraamde kosten welke vervolgens worden omgeslagen. Het College heeft reeds eerder geoordeeld dat artikel 16.1 Tw zich niet tegen een dergelijk stelsel verzet. Het is voorts niet in strijd met de ter zake geldende uitgangspunten dat de minister er voor heeft gekozen om het (positieve dan wel negatieve) verschil tussen geschatte en daadwerkelijk gemaakte kosten, in een volgende periode in de te betalen vergoedingen te verwerken

Aan een regelgever komt een zeer grote vrijheid toe om een regeling naar eigen inzicht inhoud te geven. Derhalve kan uit het feit dat een regeling gewijzigd wordt niet worden afgeleid dat, als de oude regeling geacht wordt in overeenstemming te zijn met het recht, de in de nieuwe regeling gemaakte, daarvan afwijkende keuzes in strijd met het recht zouden zijn. Appellantes op die aanname gestoelde betoog kan dan ook niet slagen.

In de toelichting op de Regeling is voorts genoegzaam gemotiveerd waarom de vergoedingen voor 2004 in vergelijking met die voor 2003 zijn gestegen. Deze stijging kan dan ook zeker niet onvoldoende transparant en objectief worden genoemd.

Dat ook de indirecte kosten van het toezicht aan de marktpartijen worden doorberekend, vloeit voort uit het bepaalde in artikel 3 van het Besluit.

Het College is van oordeel dat vorenvermelde nationale regels in overeenstemming zijn met artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn. De omschrijving van administratiekosten - met deze term wordt blijkbaar gedoeld op bestuurlijke kosten - in het eerste lid van artikel 12 is dermate ruim, dat de onderhavige toezichtkosten hiertoe te rekenen zijn. De wijze van af- en verrekening zoals deze nationaal is geregeld is verenigbaar met artikel 12, in het bijzonder het tweede lid hiervan.

Appellante heeft ten slotte aangevoerd dat de bij haar voor 2004 in rekening gebrachte kosten percentueel aanzienlijk meer zijn gestegen dan die van andere omroepen. De minister heeft daartegenover op de zitting op niet onaannemelijke wijze uiteengezet dat de door appellante gemaakte vergelijking onjuist is, omdat de gestelde gemiddelde stijging betrekking heeft op alle kosten van het door het Agentschap Telecom uit te voeren toezicht, en dus niet alleen op het toezicht op de omroep, terwijl anderzijds voor alle omroepen sprake is van een percentueel gelijke stijging. Ook deze grief treft geen doel.

5.3.5 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt het College tot de slotsom dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de Regeling op de thans in geding zijnde onderdelen verbindend is. De rechtbank heeft derhalve evenzeer terecht geoordeeld dat het beroep van appellante tegen de handhaving van de haar voor 2004 opgelegde toezichtkosten ongegrond is. De aangevallen uitspraak dient derhalve in zoverre te worden bevestigd.

5.4 Aan het voorgaande verbindt het College de conclusie dat de Regeling vergoedingen Agentschap Telecom 2003 - die niet op van belang zijnde punten van de Regeling afwijkt - evenmin onverbindend is en dat het beroep van appellante tegen het besluit tot handhaving in bezwaar van de vaststelling van de door haar voor de periode van 1 juni tot en met 31 december 2003 te betalen toezichtkosten, geen doel treft. Het College ziet dan ook aanleiding, om doende wat de rechtbank zou behoren te doen, het beroep tegen dat besluit alsnog ongegrond te verklaren.

5.5 Het College vindt in hetgeen in paragraaf 5.1 is overwogen, grond voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten in hoger beroep vastgesteld op € 644,- (1 punt voor het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).

Beslist wordt als volgt.

6. De beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover daarbij:

- het door appellante bij de rechtbank ingestelde beroep met registratienummer TELEC 04/2478-WILD gegrond is verklaard;

- het bezwaar van appellante tegen het besluit van 3 juni 2003 niet-ontvankelijk is verklaard;

- de Staat der Nederlanden is veroordeeld aan appellante het door haar betaalde griffierecht van € 237,-- te vergoeden;

- de minister is veroordeeld in de proceskosten tot een bedrag van € 644,--, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden

als rechtspersoon die deze kosten aan appellante moet vergoeden;

- verklaart het door appellante bij de rechtbank ingestelde beroep met registratienummer TELEC 04/2478-WILD alsnog

ongegrond;

- bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover daarbij het beroep met registratienummer TELEC 04/2477-WILD ongegrond

is verklaard;

- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellante het door appellante voor de behandeling van het hoger beroep

betaalde griffierecht ten bedrage van € 414,-- (zegge: vierhonderdenveertien euro) vergoedt;

- veroordeelt de Staat der Nederlanden in de proceskosten tot een bedrag van € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig

euro).