Richtsnoeren samenwerking ondernemingen

1. De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) staat positief tegenover samenwerking tussen ondernemingen als zij daardoor in staat zijn efficiënter te werken, meer te innoveren en beter te concurreren. Samenwerkingsverbanden zoals brancheorganisaties kunnen bij verschillende vormen van samenwerking, met name in het midden- en kleinbedrijf, een nuttige rol vervullen en activiteiten uitvoeren waartoe individuele ondernemingen zelfstandig niet in staat zijn. Naast belangenbehartiging, het geven van voorlichting en het fungeren als aanspreekpunt voor de branche gaat het daarbij ook om bijvoorbeeld het gemeenschappelijk uitvoeren van onderzoek naar factoren en omstandigheden die in algemene zin van invloed zijn op ondernemingen in een bepaalde branche en het bevorderen van de kwaliteit van het aanbod van goederen en diensten.

2. Het bedrijfsleven is gebaat bij een effectieve en heldere toepassing van de Mededingingswet. Dit geldt in het bijzonder voor ondernemingen in het midden- en kleinbedrijf, die over het algemeen niet over marktmacht beschikken. Samenwerking tussen deze ondernemingen is veelal niet strijdig met de mededingingsregels. Bovendien heeft juist het midden- en kleinbedrijf baat bij het aanpakken van verboden kartels, bij het bestrijden van misbruik van economische machtsposities en bij het voorkomen van het ontstaan of versterken van machtsposities.

3. Op 8 juni 2001 heeft de NMa richtsnoeren voor de beoordeling van vormen van samenwerking tussen bedrijven binnen en buiten brancheorganisaties gepubliceerd. Gelet op, onder andere, ontwikkelingen in de jurisprudentie en signalen, verzoeken en behoeften vanuit brancheorganisaties, hun leden en hun koepelorganisaties heeft de NMa nieuwe richtsnoeren opgesteld.¹ Bovendien is op 1 mei 2004 het Europese mededingingsbeleid gemoderniseerd. Dit houdt in dat alle lidstaten van de Europese Unie het Europese kartelverbod en het Europese verbod op misbruik van een economische machtspositie handhaven. Ook is per die datum de mogelijkheid vervallen om een ontheffing voor mededingingsbeperkende afspraken met interstatelijk effect bij de Europese Commissie aan te vragen.² In deze herziene richtsnoeren wordt meer aandacht besteed aan het onderwerp (prijs)adviezen van brancheorganisaties en worden meer voorbeelden gegeven van gedragingen die wel zijn toegestaan onder de Mededingingswet. Deze richtsnoeren zullen worden gepubliceerd in de Nederlandse Staatscourant en zijn van toepassing met ingang van de dag na publicatie ervan.

4. Deze richtsnoeren voor de beoordeling van vormen van samenwerking tussen ondernemingen (hierna: Richtsnoeren) hebben tot doel vóóraf inzicht te verschaffen in de criteria die gehanteerd zullen worden bij handhaving van het in artikel 6, eerste lid, Mededingingswet neergelegde kartelverbod (hierna: kartelverbod). Met de publicatie van deze Richtsnoeren en de bijbehorende leeswijzer wil de NMa het voor ondernemingen en brancheorganisaties eenvoudiger maken om samenwerkingsvormen en gedragingen zelf in het licht van de Mededingingswet te beoordelen.³ Ondernemingen en brancheorganisaties zijn zelf verantwoordelijk voor de naleving van de Mededingingswet.

5. De Richtsnoeren behandelen de belangrijkste punten van de mededingingsrechtelijke beoordeling, maar bevatten geen uitputtende beschrijving van alle bestaande wettelijke bepalingen en jurisprudentie. Bovendien kunnen ook afspraken die niet in deze Richtsnoeren zijn opgenomen in strijd zijn met de Mededingingswet. Andersom kunnen afspraken waarvan niet uitdrukkelijk wordt vermeld dat zij zijn toegestaan, met de Mededingingswet verenigbaar zijn.

6. De voorbeelden die in deze Richtsnoeren zijn opgenomen, dienen alleen ter illustratie van de wijze waarop een mededingingsrechtelijke analyse in concrete gevallen moet worden aangepakt. Het is inherent aan de Mededingingswet dat de beoordeling van een concrete zaak afhankelijk is van de omstandigheden. Het is derhalve niet altijd mogelijk om naast de bestaande wet- en regelgeving – die bijvoorbeeld algemene aanknopingspunten in de vorm van marktaandelen noemt – voor alle gevallen geldige oplossingen te geven.

7. Deze Richtsnoeren lopen niet vooruit op rechterlijke oordelen, waarmee de NMa uiteraard rekening dient te houden. Bovendien wordt er in deze Richtsnoeren niet ingegaan op de toepassing van het in artikel 24 Mededingingswet, respectievelijk artikel 82 EG, neergelegde verbod op het maken van misbruik van een economische machtspositie.

8. In een later stadium kunnen eventueel aanvullende of herziene richtsnoeren worden gepubliceerd. Deze Richtsnoeren vervangen de richtsnoeren van de NMa voor de beoordeling van vormen van samenwerking tussen bedrijven binnen en buiten brancheorganisaties, gepubliceerd op 8 juni 2001.

9. De opbouw van de Richtsnoeren is als volgt. Allereerst wordt in hoofdstuk 2 het juridisch kader geschetst waarbinnen de Richtsnoeren moeten worden geplaatst. Hoofdstuk 3 geeft het algemene toepassingsgebied en beoordelingskader. Vervolgens wordt in hoofdstuk 4 ingegaan op de beoordeling van een aantal specifieke samenwerkingsvormen. In hoofdstuk 5 wordt aangegeven waar nadere informatie kan worden verkregen en hoofdstuk 6 ten slotte geeft aan wanneer deze Richtsnoeren in werking treden.

10. De NMa is bevoegd samenwerkingsverbanden tussen ondernemingen te toetsen aan het kartelverbod van artikel 6 Mededingingswet. Op grond van dit kartelverbod zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen verboden als zij ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

11. Volgens hoofdstuk 1 van de Memorie van Toelichting op de Mededingingswet dient voor de interpretatie van artikel 6 Mededingingswet de Europese beschikkingspraktijk en jurisprudentie als leidraad. De wetgever heeft uitdrukkelijk gekozen voor een nauwe aansluiting van de nationale mededingingsregels bij de Europese. In de Memorie van Toelichting bij de Mededingingswet is aangegeven dat de Mededingingswet niet strenger of soepeler zal zijn dan de Europese mededingingsregels.⁴

Onderneming

12. Het begrip ‘onderneming’ omvat elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm van deze eenheid en haar wijze van financiering, en omvat tevens natuurlijke personen die economische activiteiten uitoefenen.⁵ Het leveren van goederen of diensten tegen een zekere vergoeding is een economische activiteit, uitzonderingen daargelaten.⁶

Overeenkomst

13. Er is sprake van een ‘overeenkomst’ in de zin van het kartelverbod wanneer de betrokken ondernemingen de gemeenschappelijke wil te kennen hebben gegeven zich op een bepaalde manier in de markt te gedragen. Het bestaan van een overeenkomst kan uitdrukkelijk of impliciet blijken uit het gedrag van de ondernemingen. Er gelden geen vormvereisten. Het al dan niet hebben van contractuele sancties of handhavingsmaatregelen zijn evenmin bepalend voor de vraag of er sprake is van een overeenkomst in de zin van artikel 6 Mededingingswet.⁷

Onderling afgestemde feitelijke gedragingen

14. Het kartelverbod vermeldt naast ‘overeenkomst’ ook ‘onderling afgestemde feitelijke gedragingen’. Aldus valt onder het verbod van dit artikel ook een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die, zonder dat het tot een overeenkomst komt, de risico’s van de onderlinge concurrentie welbewust vervangen door een feitelijke samenwerking of afstemming.⁸

Besluit van een ondernemersvereniging

15. Ten aanzien van het begrip ‘besluit van een ondernemersvereniging’ wordt in de jurisprudentie een functionele benadering gehanteerd. Het is niet van doorslaggevend belang hoe men een bepaalde afspraak juridisch karakteriseert.⁹ Volgens vaste jurisprudentie omvat het begrip ‘besluit van een ondernemersvereniging’ zowel juridisch bindende beslissingen als beslissingen die, hoewel niet juridisch bindend, wel door de betrokkenen worden gevolgd alsook niet-bindende beslissingen die de getrouwe uitdrukking vormen van de wil van de vereniging om het gedrag van haar leden op de betrokken markt te coördineren.¹⁰

16. Er kan ook sprake zijn van een ‘besluit van een ondernemersvereniging’ indien dit slechts wordt gepresenteerd als een vrijblijvende aanbeveling.¹¹ Om onder het begrip ‘besluit van een ondernemersvereniging’ te vallen, is een formeel besluit niet noodzakelijk. Het gaat er slechts om of bepaalde entiteiten, de ondernemersverenigingen of de aangesloten ondernemingen, handelingen verrichten die ertoe strekken om de in het kartelverbod bedoelde gevolgen teweeg te brengen.¹²

17. De wil van de vereniging om het gedrag van haar leden op de betrokken markt te coördineren, dient uit de concrete omstandigheden per geval te worden afgeleid. In ieder geval is hiervoor vereist dat de adviezen aan de leden worden gecommuniceerd, althans het advies bij de leden kenbaar is gemaakt of bekend is. Wat betreft omstandigheden waaruit de wil tot coördineren kan blijken, valt te denken aan het gemeenschappelijk belang dat de leden van de vereniging hadden bij het vaststellen en verspreiden van de aanbeveling, de aard en de bewoordingen van de aanbeveling, het breed en regelmatig verspreiden van adviezen, de wijze waarop de aanbeveling is vastgesteld en tevens het ter beschikking stellen van modelcontracten waarin de tarieven zijn opgenomen.¹³ Het is daarbij niet doorslaggevend in hoeverre de leden de adviezen daadwerkelijk hebben opgevolgd. Niet vereist is dat de leden daarbij werden gecontroleerd of daarbij zijn gedwongen met behulp van een sanctiemechanisme om de adviezen op te volgen.¹⁴ Evenmin is vereist dat de ondernemersvereniging bevoegd is krachtens haar statuten een dergelijk besluit te nemen.¹⁵ Indien er wel sprake is van opvolging, controle of dwang, dan wel de statutaire bevoegdheid tot het nemen van een dergelijk besluit, vormt dit evenwel een bijzonder duidelijke aanwijzing voor een dergelijke wil tot coördinatie.

Bagatelafspraak en merkbaarheid

18. Het kartelverbod is niet van toepassing op afspraken tussen een beperkt aantal ondernemingen met een geringe omzet. Artikel 7 Mededingingswet (de zogenaamde bagatelbepaling) bepaalt dat het kartelverbod niet geldt voor afspraken waarbij niet meer dan acht ondernemingen betrokken zijn waarvan de gezamenlijke omzet niet hoger is dan EUR 4.540.000 indien het ondernemingen betreft waarvan de activiteiten zich in hoofdzaak richten op het leveren van goederen, en niet hoger dan EUR 908.000 in alle andere gevallen, bijvoorbeeld het leveren van diensten.

19. Het is mogelijk dat een mededingingsbeperking die boven de bagatelgrenzen van artikel 7 Mededingingswet uitkomt niet leidt tot een ‘merkbare’ beperking van de concurrentie en derhalve toch buiten de reikwijdte van het kartelverbod van artikel 6 Mededingingswet valt.

20. Bij de beoordeling of een overeenkomst de concurrentie merkbaar beperkt, zijn met name twee factoren van belang: ten eerste de positie van de betrokken partijen op de markt en ten tweede de aard van de overeenkomst. ¹⁶

Positie van partijen

21. De positie van de betrokken ondernemingen op de markt is van belang, omdat afspraken met name dan schadelijk zijn voor de concurrentie indien partijen over ‘marktmacht’ beschikken.¹⁷ Marktmacht betekent dat de aanbieder het vermogen heeft om de prijs tot boven het door concurrentie bepaalde peil te verhogen en, althans op korte termijn, bovennormale winst te maken.¹⁸

22. Een belangrijke eerste indicator voor marktmacht in het mededingingsrecht is het marktaandeel van de betreffende ondernemingen. Andere factoren zijn bijvoorbeeld de positie van concurrenten, toetredingsdrempels¹⁹, de onderhandelingsmacht van de afnemers, technologische voorsprong, capaciteit, de toegang tot grondstoffen, merkbekendheid en financiële middelen.

Aard van de overeenkomst

23. De aard van de overeenkomst omvat het gebied en het doel van de samenwerking (bijvoorbeeld een overeenkomst betreffende prijzen of betreffende gezamenlijk onderzoek), de concurrentieverhouding tussen de partijen (bijvoorbeeld concurrenten dan wel afnemer en aanbieder) en de mate waarin zij hun activiteiten bundelen (bijvoorbeeld alleen de inkoop van één bepaalde grondstof of de inkoop van alle grondstoffen). ²⁰

24. De aard van de overeenkomst is belangrijk omdat de onderwerpen die direct invloed hebben op bijzonder belangrijke concurrentiefactoren – met name de prijs en de hoeveelheid – snel de concurrentie merkbaar beperken.

25. Er bestaat overigens een wisselwerking tussen deze twee factoren. Indien een groot deel van de sector bij een afspraak betrokken is, zal een afspraak die op het eerste gezicht minder belangrijke concurrentiefactoren betreft, toch snel merkbaar de concurrentie beperken. Er bestaan dan immers op dat punt geen verschillen meer tussen al die concurrenten. Dit verklaart mede waarom de NMa kritisch kijkt naar het gedrag van branche- of beroepsorganisaties die doorgaans groot gezag onder hun leden hebben. Anderzijds zullen afspraken betreffende de bijzonder belangrijke concurrentiefactoren, zoals prijsafspraken tussen ondernemingen die een relatief zwakke marktpositie hebben, de concurrentie in het algemeen toch merkbaar beperken.

Wettelijke uitzondering op het kartelverbod

26. Artikel 6, derde lid, Mededingingswet vormt een wettelijke uitzondering op het kartelverbod. Indien aan alle criteria is voldaan, zijn de afspraken niet verboden. De uitzonderingscriteria zijn:

1. de afspraak moet bijdragen tot verbetering van de productie of distributie dan wel een technische/economische vooruitgang opleveren;

2. de voordelen die voortvloeien uit de afspraken moeten voor een redelijk deel ten goede komen aan de gebruikers;

3. de concurrentie mag niet verder worden beperkt dan strikt noodzakelijk is;

4. er moet in de markt voldoende concurrentie overblijven.²¹

27. Ondernemingen dienen zelf te bepalen of hun mededingingsbeperkende afspraken voldoen aan de wettelijke uitzonderingscriteria. Ondernemingen kunnen hierbij gebruik maken van de grote hoeveelheid Europese jurisprudentie die beschikbaar is over de toepassing van de mededingingsregels in vele sectoren. Daarnaast heeft de Europese Commissie door middel van verordeningen, richtsnoeren en bekendmakingen ondernemingen inzicht verschaft in de toepassing van de mededingingsregels. Op nationaal niveau heeft de NMa sinds haar oprichting in 1998 een groot aantal uitspraken gedaan. Ten slotte hebben ook de rechtbank Rotterdam en het College voor Beroep van het bedrijfsleven richtinggevende uitspraken gedaan die ondernemingen kunnen gebruiken. ²²

Generieke vrijstellingen

28. Voor een aantal soorten afspraken, die in het bijzonder het middenen kleinbedrijf betreffen, zijn generieke vrijstellingen op grond van artikel 15 Mededingingswet vastgesteld. Het gaat hier om het Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten²³, het Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten²⁴ en het Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten detailhandel²⁵.

29. De NMa heeft de bevoegdheid om het Europese kartelverbod, zoals neergelegd in artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag (hierna: EG), toe te passen. De inhoudelijke toetsing van artikel 81, eerste lid, EG is gelijk aan de inhoudelijke toetsing van artikel 6, eerste lid, Mededingingswet. Er is echter één verschil: het Europese kartelverbod kent een extra vereiste. Dit betreft de mogelijk ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten. Dit zogenaamde ‘interstatelijke effect’ is aanwezig wanneer de handel tussen lidstaten wordt of kan worden beïnvloed. Dit is bijvoorbeeld het geval bij grensoverschrijdend economisch verkeer. Meer informatie over het begrip ‘interstatelijk effect’ is te vinden in de Richtsnoeren van de Europese Commissie betreffende het begrip ‘beïnvloeding van de handel’ in de artikelen 81 en 82 EG.²⁶

30. Naast de Europese Commissie zijn ook de nationale mededingingsautoriteiten van de lidstaten bevoegd artikel 81 EG integraal toe te passen. De NMa is verplicht om het Europese kartelverbod te handhaven. Bij het oordeel van de NMa omtrent de toepassing van artikel 81 EG blijft het standpunt van de Europese Commissie omtrent de toepassing van artikel 81 EG van kracht.

31. Artikel 81, derde lid, EG vormt een wettelijke uitzondering op het Europese kartelverbod. Ondernemingen dienen zelf te beoordelen of hun afspraken voldoen aan alle vier de wettelijke uitzonderingscriteria. Indien aan alle criteria is voldaan, zijn de afspraken niet verboden. De uitzonderingscriteria zijn dezelfde als de criteria van artikel 6, derde lid, Mededingingswet, te weten:

1. de afspraak moet bijdragen tot verbetering van de productie of distributie dan wel een technische/economische vooruitgang opleveren;

2. de voordelen die voortvloeien uit de afspraken moeten voor een redelijk deel ten goede komen aan de gebruikers;

3. de concurrentie mag niet verder worden beperkt dan strikt noodzakelijk is;

4. er moet in de markt voldoende concurrentie overblijven.²⁷

32. De Europese Commissie heeft een groot aantal bekendmakingen uitgevaardigd waarin zij bepaalde aspecten nader toelicht die samenhangen met het herziene mededingingsbeleid²⁸. Er zijn onder andere bekendmakingen over ‘het interstatelijke effect’ en over de uitzonderingscriteria van artikel 81, derde lid, EG.

33. De Europese Commissie heeft specifiek beleid geformuleerd inzake verticale en horizontale overeenkomsten. Verticale overeenkomsten zijn afspraken tussen ondernemingen die werkzaam zijn op verschillende niveaus van een bedrijfskolom, bijvoorbeeld tussen een toeleverancier en een afnemer. Horizontale overeenkomsten zijn afspraken tussen ondernemingen die werkzaam zijn op hetzelfde niveau of dezelfde niveaus in de markt, bijvoorbeeld tussen producenten onderling of tussen distributeurs onderling. In tegenstelling tot verticale overeenkomsten betreffen horizontale overeenkomsten vaak samenwerking tussen concurrenten. Het beleid van de Europese Commissie ten aanzien van zowel horizontale als verticale overeenkomsten is een meer economische en minder juridische benadering dan voorheen. Hierbij is een groter belang dan voorheen toegekend aan de (potentiële) gevolgen van een overeenkomst in de markt in het algemeen en de mate van concurrentie in de markt in het bijzonder, dan aan de exacte (juridische) vorm waarin de overeenkomst is gegoten. Ook gaat men in het algemeen ervan uit dat de meeste verticale overeenkomsten²⁹ in beginsel minder schadelijk zijn voor de concurrentie dan horizontale overeenkomsten³⁰.

34. Op 13 oktober 2000 heeft de Europese Commissie ‘Richtsnoeren inzake verticale beperkingen’ gepubliceerd.³¹ In deze EG-richtsnoeren heeft de Europese Commissie de beginselen voor de toetsing van verticale overeenkomsten aan artikel 81, eerste lid, EG uiteengezet. In de EGrichtsnoeren wordt onder meer toegelicht welke overeenkomsten in het algemeen buiten het toepassingsgebied van artikel 81, eerste lid, EG zullen vallen, hoe de groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten³² wordt toegepast en hoe de Europese Commissie naar individuele gevallen zal kijken die buiten het toepassingsbereik van de groepsvrijstelling vallen.

35. Op 6 januari 2001 heeft de Europese Commissie ‘Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG op horizontale samenwerkingsovereenkomsten’ gepubliceerd.³³ In deze EG-richtsnoeren heeft de Europese Commissie de beginselen voor de toetsing van horizontale overeenkomsten aan artikel 81, eerste lid, EG uiteengezet. In de EG-richtsnoeren wordt onder meer toegelicht welke overeenkomsten in het algemeen buiten het toepassingsgebied van artikel 81, eerste lid, EG zullen vallen, hoe de groepsvrijstelling voor horizontale overeenkomsten³⁴ wordt toegepast en hoe de Europese Commissie naar individuele gevallen zal kijken die buiten het toepassingsbereik van de groepsvrijstelling vallen.³⁵