ECLI:NL:TADRARL:2017:212 Raad van Discipline 04-12-2017 17-170

Beslissing van de raad van discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden

van 4 december 2017

in de zaak 17-170

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

tegen:

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief van 18 augustus 2016, aangevuld bij brief van 28 oktober 2016, heeft klaagster bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Gelderland (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.

1.2 Bij brief aan de raad van 14 februari 2017 met kenmerk K16/95 heeft de deken de klacht ter kennis van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna ook: de raad) gebracht.

1.3 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 9 oktober 2017. Verschenen zijn klaagster en verweerder. Klaagster werd vertegenwoordigd door haar bestuurder/eigenaar, de heer V, en bijgestaan door mr. [K.], advocaat, als gemachtigde. Verweerder werd bijgestaan door zijn gemachtigde mr. [B.], advocaat. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4 De raad heeft kennis genomen van:

- de in 1.2 bedoelde brief van de deken aan de raad;

- de stukken genummerd 1 t/m 13 zoals vermeld op de bij die brief gevoegde inventarislijst.

2 FEITEN

2.1 Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.2 De klacht betreft het optreden van verweerder in zijn hoedanigheid van advocaat van de wederpartij van klaagster, in de periode van begin 2015 tot 12 augustus 2015. Dit betrof een civielrechtelijk geschil tussen klaagster als aannemer en die wederpartij als opdrachtgevers.

2.3 Klaagster is verwikkeld in verschillende gerechtelijke procedures tegen de wederpartij, nadat klaagster in 2011 de met de wederpartij gesloten aannemersovereenkomst heeft ontbonden.

2.4 Klaagster stelde een vordering van ruim € 250.000 te hebben op de wederpartij op grond van een vonnis van 18 april 2013 van de Raad van Arbitrage voor de Bouw. In verband daarmee heeft klaagster bij exploot van 12 maart 2015 meerdere conservatoire beslagen gelegd ten laste van de wederpartij, waaronder een derdenbeslag onder een B.V. (hierna: 'Camperbouw').

2.5 Camperbouw hield op dat moment een aan de wederpartij toebehorende tot luxe camper verbouwde vrachtauto (hierna: ‘de camper’) onder zich.

2.6 Op 13 maart 2015 heeft verweerder aan Camperbouw gemaild: “Bijgaand de aangepaste overeenkomst.”, onder bijvoeging van een op 13 maart 2015 gedateerde en ongetekende overeenkomst tussen klaagsters wederpartij, domicilie kiezend ten kantore van verweerder, en Camperbouw. In die overeenkomst wordt overwogen dat klaagsters wederpartij aan Camperbouw opdracht heeft verleend om een vrachtauto van het merk MAN om te bouwen tot camper en dat die wederpartij Camperbouw wil vrijwaren tegen mogelijke nadelige consequenties van dat beslag. Vervolgens wordt daarin overeengekomen:

“1. [klaagsters wederpartij vrijwaart Camperbouw] tegen mogelijke (financiële) aanspraken van de beslaglegger die op welke wijze dan ook verband houden met het op 12 maart 2015 gelegd conservatoir beslag.

2. Indien [Camperbouw] genoodzaakt wordt kosten te maken voor het voeren van verweer tegen aanspraken van [klaagster] zullen die kosten door [klaagsters wederpartij] aan [Camperbouw] worden vergoed.

3. Partijen informeren elkaar onverwijld over alle ontwikkelingen en acties die voortvloeien uit of verband houden met de uitoefening en/of afwikkeling van het conservatoir beslag.” [afkortingen raad]

2.7 In een verklaring derdenbeslag van 9 april 2015 heeft de directeur van Camperbouw onder meer verklaard, dat er een rechtsverhouding bestaat tussen Camperbouw en de wederpartij van klaagster (‘in opdracht aanpassen truck’), dat de wederpartij nog €180.000 aan Camperbouw verschuldigd is en dat Camperbouw het “recht van retentie” houdt op de vrachtwagen totdat dat geld is ontvangen.

2.8 Op 9 augustus 2016 heeft mr. Kampschreur namens klaagster aan verweerder geschreven dat gebleken is dat Camperbouw de camper feitelijk niet langer onder zich houdt, maar daarover de volledige beschikking heeft gegeven aan klaagsters wederpartij. Daarmee hebben Camperbouw, klaagsters wederpartij, verweerder persoonlijk en zijn kantoor volgens mr. Kampschreur strafbaar en onrechtmatig gehandeld jegens zijn cliënte. In de brief worden vervolgens verweerder en zijn kantoor hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de schade – bestaande in een verslechtering van haar verhaalspositie - die klaagster lijdt als gevolg van het onrechtmatig handelen in weerwil van het beslag. De brief besluit met de aankondiging dat tegen verweerder een klacht bij de deken zal worden ingediend als hij niet bewerkstelligt dat de vrachtauto uiterlijk op 16 augustus 2016 vóór 12:00 uur opnieuw in de macht komt van Camperbouw.

2.9 Bij e-mail van 12 augustus 2016 heeft verweerder betwist dat sprake is van een onrechtmatige daad of klachtwaardig handelen en gesteld dat aan de sommatie van klaagster geen gehoor zal worden gegeven. Dat laatste ligt bovendien niet in zijn macht, aldus verweerder. Daarbij heeft verweerder gemeld dat de behandeling van de zaak ‘vanaf heden’ is overgenomen door advocaten van een ander kantoor.

2.10 Na het appel tegen genoemd vonnis van de Raad van Arbitrage voor de Bouw resteerde een kleine vordering, waarvoor uitwinning van de vrachtauto niet nodig was.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in, dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat verweerder de afgifte heeft gefaciliteerd van een vrachtauto aan de wederpartij van klaagster in weerwil van het daarop rustende conservatoire derdenbeslag. Dit heeft verweerder gedaan door het opstellen van en adviseren aangaande de onder 2.6 bedoelde overeenkomst. Dit handelen van de wederpartij in weerwil van het conservatoire beslag is onrechtmatig jegens klaagster en tevens strafbaar ex artikel 198 Wetboek van Strafrecht. Een advocaat mag aan dergelijk handelen niet meewerken. Verweerder heeft geweigerd mee te werken aan het verzoek om de wederpartij ertoe te bewegen de vrachtauto opnieuw in de macht van Camperbouw te brengen. Zijn verweer dat volgens de wederpartij geen sprake is van rechtsgeldig beslag, is niet eerder ingenomen en niet onderbouwd. Op verweerder rustte de plicht zelf de rechtsgeldigheid te beoordelen. Aldus – steeds – klaagster.

4 VERWEER

4.1 Verweerder meent dat de klacht ongegrond is en heeft zich daartegen als volgt verweerd. Als al in rechte zou komen vast te staan dat de cliënten van verweerder de camper onrechtmatig aan het beslag hebben onttrokken, dan betekent dat nog niet dat verweerder een verwijt treft. Verweerder is zich er terdege van bewust dat zaken niet aan het beslag onttrokken mogen worden. Hij denkt er niet over om daaraan zijn medewerking te verlenen. De overeenkomst behelst enkel de toegezegde vrijwaring. De overeenkomst bevat geen afspraken over consequenties die handelen in strijd met het beslag voor Camperbouw zal hebben en is ook niet opgesteld met als doel de camper aan het beslag te onttrekken. Ook overigens heeft verweerder niet geadviseerd om een goed waarop beslag is gelegd aan dat beslag te onttrekken en hij is daar ook feitelijk niet bij betrokken geweest. Het komt bij een dergelijke beslaglegging vaak voor dat een cliënt zijn advocaat vraagt om de derde-beslagene duidelijk te maken, dat deze niet in de juridische problemen betrokken wordt en dat deze geen financieel nadeel van de beslaglegging zal ondervinden. In dit geval heeft het zelfs geleid tot een overeenkomst waarin die vrijwaring van financieel nadeel is opgenomen. Verweerder betwist overigens gemotiveerd dat de camper onder het beslag viel. Voorts heeft verweerder geen rechtstreeks contact gehad met Camperbouw, behalve het (om praktische redenen) op verzoek van zijn cliënten mailen van de concept-overeenkomst. De geheimhoudingsplicht die op verweerder rust maakt dat hij slechts beperkte informatie kan verstrekken over de communicatie met en de advisering van zijn voormalige cliënten. Hij kan echter wel verklaren dat zij hem niet de opdracht hebben gegeven om een overeenkomst op te stellen met als doel onrechtmatig gedrag als door klaagster geschetst te faciliteren. Het lijkt er op dat klaagster de klacht gebruikt als middel in de vendetta tegen zijn voormalige cliënten of om een extra verhaalsmogelijkheid (op verweerder, ter zake van beroepsaansprakelijkheid) te creëren. Aldus – steeds – verweerder.

5 BEOORDELING

5.1 De raad oordeelt als volgt over de klacht.

5.2 De klacht betreft het optreden van verweerder als advocaat van de wederpartij. Daarbij stelt de raad voorop dat partijdigheid één van de kernwaarden is waaraan de advocaat dient te voldoen; de advocaat is partijdig bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt. De advocaat komt een grote vrijheid toe de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze die hem passend voorkomt. Die vrijheid mag niet worden beperkt ten gunste van de tegenpartij, tenzij diens belangen nodeloos en op ontoelaatbare wijze door het optreden van de advocaat zouden worden geschaad. De raad zal het optreden van verweerder toetsen aan deze maatstaf.

5.3 Als onweersproken staat vast dat tussen de (voormalige) cliënten van verweerder, klaagsters wederpartij, en Camperbouw een overeenkomst is gesloten met de onder 2.6 weergegeven inhoud. Verweerder heeft erkend dat hij deze overeenkomst heeft opgesteld. Ook is aannemelijk geworden dat klaagster na de beslaglegging de camper niet aantrof bij Camperbouw. Volgens klaagster heeft Camperbouw de camper afgegeven aan de wederpartij. Ook als dit waar zou zijn - hetgeen de raad niet kan vaststellen -, betekent dat op zichzelf nog niet dat verweerder tuchtrechtelijk iets valt te verwijten. Verweerder is niet verantwoordelijk voor zulk feitelijk handelen van Camperbouw of zijn cliënten. Hij dient in de eerste plaats, binnen de hierboven onder 5.2 geschetste grenzen, de belangen van zijn cliënten te behartigen. Het is dan ook niet klachtwaardig als verweerder weigert mee te werken aan het verzoek om zijn (voormalige) cliënten ertoe te bewegen de camper opnieuw in de macht van Camperbouw te brengen. Voor zover daarover wordt beoogd te klagen, is de klacht dus ongegrond.

5.4 Wel zou verweerder een tuchtrechtelijk verwijt kunnen treffen als de stelling van klaagster, dat verweerder de bewuste overeenkomst heeft opgesteld en daarover heeft geadviseerd met het doel de camper aan het beslag te onttrekken, juist is. Het is aan klaagster om haar stelling aannemelijk te maken. Verweerder heeft de stelling gemotiveerd betwist, zoals hierboven weergeven. Daartegenover is klaagster er naar het oordeel van de raad niet in geslaagd haar stelling aannemelijk te maken.

5.5 Uit de tekst van de overeenkomst volgt immers niet dat verweerder de overeenkomst heeft opgesteld en daarover heeft geadviseerd met genoemd doel. De overeenkomst behelst niet meer dan een vrijwaring. Verweerder heeft daarnaast stellig ontkend dat hij de overeenkomst met dit doel heeft opgesteld en heeft, onder handhaving van zijn geheimhoudingsplicht, gemotiveerd betoogd dat er goede en legitieme redenen voor het advies en het opstellen van de overeenkomst zijn. Klaagster heeft ook geen andere omstandigheden gesteld waaruit in voldoende mate kan worden afgeleid dat haar stelling juist is.

5.6 Gezien al het voorgaande komt de raad tot de conclusie dat de klacht ongegrond is.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart de klacht ongegrond.

Aldus gewezen door mr. R.A. Steenbergen, voorzitter, mrs. G.R.M. van den Assum, M.W. Veldhuijsen, P.P. Verdoorn, A.M.T. Weersink, leden, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh als

griffier en in het openbaar uitgesproken op 4 december 2017

Griffier Voorzitter

Bij afwezigheid van mr. M.A.H. Verburgh is deze beslissing ondertekend door mr. M.M. Goldhoorn (griffier)

Verzonden d.d. 4 december 2017.