Raad van State, 13-03-2019, ECLI:NL:RVS:2019:794, 201803496/1/A3

201803496/1/A3.

Datum uitspraak: 13 maart 2019

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], wonend te Helmond,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant (hierna: de rechtbank) van 9 maart 2018 in zaken nrs. 18/214 en 18/213 in het geding tussen:

[appellante]

en

de burgemeester van Helmond.

Procesverloop

Bij besluit van 22 augustus 2017 heeft de burgemeester [appellante] onder aanzegging van bestuursdwang gelast het bedrijfspand aan de [locatie] te Helmond met ingang van 31 augustus 2017 te sluiten voor de duur van zes maanden.

Bij besluit van 11 december 2017 heeft de burgemeester het door

[appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en de sluitingsdatum vastgesteld op 12 oktober 2017.

Bij uitspraak van 9 maart 2018 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 januari 2019, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. I.L. van Geel, advocaat te Helmond, en [gemachtigde], en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. P. Helmus, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    De relevante bepalingen van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en de Opiumwet en de relevante onderdelen uit de Beleidsregel handhavingsprotocol Opiumwet 13b Helmond 2016 (hierna: de beleidsregel) zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van de uitspraak.

2.    [appellante] is eigenaresse van een bedrijfspand aan de [locatie] te Helmond. Zij verhuurde dit pand aan [bedrijf]. Op 16 juni 2017 is de politie in dit pand binnengetreden. Uit de bestuurlijke rapportage die de politie op 4 juli 2017 voor de burgemeester heeft opgemaakt, blijkt dat in vier ruimtes in totaal 486 hennepplanten, 39 assimilatielampen en 5 koolstoffilters zijn aangetroffen. In alle vier de ruimtes werden de luchtverversing en luchtafvoer geregeld door een aan- en afzuiginstallatie. De burgemeester heeft hierin aanleiding gezien om het pand op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet te sluiten voor de duur van zes maanden.

Aangevallen uitspraak

3.    De rechtbank heeft geoordeeld dat de burgemeester in redelijkheid van zijn bevoegdheid om een pand te sluiten gebruik heeft kunnen maken. De sluiting kon bijdragen aan de realisering van de doelen van de beleidsregel. Dat [appellante] het pand zelf al had gesloten toen zij de hennepkwekerij ontdekte is in dit kader niet van belang, omdat met die sluiting niet geheel aan de doelen van de beleidsregel werd tegemoetgekomen. Verder is de rechtbank van oordeel dat de sluiting voor de duur van zes maanden niet disproportioneel is. De burgemeester heeft van [appellante] mogen verwachten dat zij vaker en uitgebreider controles uit zou voeren. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel is volgens de rechtbank geen sprake. Ook heeft de besluitvorming niet te lang geduurd, aldus de rechtbank.

Gronden in hoger beroep

4.    [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat er bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan van het beleid had moeten worden afgeweken en geen last onder bestuursdwang had moeten worden opgelegd. Er valt haar namelijk geen enkel verwijt te maken.

[appellante] betoogt daarnaast dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het feit dat zij het pand zelf al had gesloten op

23 juni 2017, zodat het pand in ieder geval per 23 december 2017 weer vrij kon worden gegeven. [appellante] vindt voor deze stelling steun in de beleidsregel. Daarin staat dat belanghebbenden zelf kunnen overgaan tot sluiting.

De rechtbank heeft verder ten onrechte geen strijd met het gelijkheidsbeginsel aangenomen, aldus [appellante]. Zij verwijst naar een besluit van de burgemeester van 27 juli 2017 met zaaknummer 33466477, waarin is besloten om een pand, ondanks het aantreffen van drugs, niet te sluiten.

Ten slotte betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de besluitvorming niet te lang heeft geduurd.

[appellante] verkeerde onnodig lang in rechtsonzekerheid.

Oordeel van de Afdeling

5.    Niet in geschil is dat de burgemeester bevoegd was om het pand te sluiten, vanwege de hoeveelheid aangetroffen hennepplanten. De burgemeester heeft in de beleidsregel vastgelegd hoe hij omgaat met zijn bevoegdheden op grond van artikel 13b van de Opiumwet. De beleidsregel heeft als doel te realiseren dat er door de gekozen maatregel een einde komt aan de overtreding en dat herhaling van de overtreding wordt voorkomen. Door kenbaar te maken welke maatregel zal worden opgelegd, gaat mogelijk ook een preventieve werking uit van de beleidsregel. De sluiting van het pand voor de duur van zes maanden is in overeenstemming met de beleidsregel.

5.1.    Dit betekent niet zonder meer dat de burgemeester zijn besluit tot sluiting in redelijkheid heeft kunnen nemen. De burgemeester moet bij het nemen van een besluit een nadere beoordeling maken. Daarbij moet hij alle omstandigheden van het geval betrekken en bezien of deze op zichzelf dan wel tezamen met andere omstandigheden, moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb die maken dat het handelen overeenkomstig de beleidsregel gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Zie in dit verband de uitspraak van de Afdeling van 26 oktober 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2840).

5.2.    [appellante] verhuurde het pand per 1 februari 2017. Zij had hiervoor een makelaar uit Helmond ingeschakeld die de betrouwbaarheid en kredietwaardigheid van de huurder heeft gecontroleerd door middel van de NVM bedrijfstoets en de identiteit van de huurder heeft vastgesteld. In de huurovereenkomst is in artikel 12.5 bepaald dat de verhuurder bij constatering van illegale activiteiten kan overgaan tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het pand. In artikel 12.11 is specifiek een verbod op een hennepkwekerij opgenomen en in artikel 12.10 is bepaald dat onderhuur zonder toestemming niet is toegestaan. De huur is per bank overgemaakt. De huurder had gezegd het pand te willen gebruiken als bedrijfspand. Hij had al een vestiging van zijn bedrijf in Eindhoven en wilde daarnaast een vestiging in Helmond. [appellante] is ook bij de vestiging in Eindhoven gaan kijken en daarbij is haar niets vreemds opgevallen.

[appellante] heeft eind maart 2017 het hele pand gecontroleerd. Zij is vervolgens in april en mei een aantal maal langs geweest om de huurder te leren kennen, maar heeft toen niet het hele pand gecontroleerd. Op 23 juni 2017 heeft zij dit wel gedaan. Ter zitting heeft [appellante] toegelicht dat zij besloot het pand na drie maanden te controleren, omdat in een folder van de gemeente werd aangeraden om elk kwartaal te controleren om te voorkomen dat een hennepkwekerij zou worden opgezet. Deze folder heeft als titel "Voorkom een hennepkwekerij in uw woning of bedrijfspand" en hierin staat: "Houd regelmatig toezicht op uw pand. Eén keer per jaar is zeker niet genoeg. Hennepteelt heeft een cyclus van acht tot tien weken. Elk kwartaal is een goed uitgangspunt. […] Treft u een hennepkwekerij aan, of hebt u het vermoeden van een hennepkwekerij? Neem dan contact op met de politie."

Bij de controle op 23 juni 2017 trof [appellante] in het pand een ravage aan. Zij heeft onmiddellijk gebeld met de politie en kreeg toen te horen dat er een inval was geweest op 16 juni 2017 en daarbij een hennepkwekerij was aangetroffen en geruimd. Daarop heeft [appellante] het pand opgeruimd, diezelfde dag nog de sloten laten vervangen en de huurovereenkomst gerechtelijk laten ontbinden. Hiervoor heeft zij hoge kosten moeten maken. Zij heeft ook schade opgelopen doordat zij na de aangekondigde sluiting het pand niet meer kon verhuren. De sluiting was in het nieuws geweest, waardoor het pand negatief bekend kwam te staan. Het heeft daardoor, ook na de sluiting, nog een tijd geduurd voordat er weer serieuze gegadigden waren. [appellante] schat dat door de sluiting het pand een jaar niet verhuurd kon worden.

Uit gegevens van de energieleverancier blijkt dat de hennepkwekerij naar alle waarschijnlijkheid pas enkele weken voor de inval was opgestart. De politie heeft geconcludeerd dat er nog niet was geoogst.

5.3.    De Afdeling betrekt bij de beoordeling of deze omstandigheden moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb, het besluit van 27 juli 2017 met zaaknummer 33466477. Dat besluit betreft in zoverre geen gelijk geval, dat in dat geval drugs waren verstopt in betonblokken. Wel blijkt uit dat besluit welke omstandigheden ertoe kunnen leiden dat de burgemeester zich op het standpunt stelt dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan hij afziet van handhaving. De omstandigheden die in dat geval van belang werden geacht, waren de volgende:

"1. De huur werd per Euro incasso op het bedrijf [weggelakt] geïncasseerd, er is nimmer huur contant betaald.

2. In het huurcontract staat dat onderhuur niet is toegestaan. Doordat hij naast het bedrijfspand woont heeft hij dagelijks geconstateerd dat de [weggelakt] gebruikt maakte van de hal.

3. Uw cliënt zal de ontbinding van de huurovereenkomst in rechte vorderen. In het huurcontract is opgenomen dat het de huurder niet is toegestaan het gehuurde te gebruiken in afwijking van het bestemmingsplan.

4. De verhuur is tot stand gekomen via een makelaar in Helmond, [weggelakt], de identiteit van de huurder is door de bemiddelend makelaar vastgesteld.

5. Bij de bezichtiging, het tekenen van het huurcontract en de sleuteloverdracht had uw cliënt steeds met dezelfde personen te maken.

6. In artikel 8.7 van de huurovereenkomst is opgenomen dat het bedrijfspand 4 keer per jaar gecontroleerd mag worden. Het pand werd maandelijks door uw cliënt gecontroleerd op het gebruik, daarnaast is uw cliënt ook regelmatig binnen gelopen voor dagelijkse zaken. Hierbij is door uw cliënt nimmer geconstateerd dat het pand voor illegale activiteiten werd gebruikt.

7. Uw cliënt heeft zich bij het energiebedrijf afgemeld en de firma […] heeft zich zelf aangemeld.

8. Ten tijde van de start van de verhuur was er nog geen NVM bedrijfstoets beschikbaar. Uw cliënt heeft bij het aangaan van de huurovereenkomst de kredietwaardigheid van de [weggelakt] gecontroleerd, met als uitkomst dat een zeer goede kredietwaardigheid."

Op grond van deze omstandigheden besloot de burgemeester af te zien van handhaving. De Afdeling stelt vast dat deze omstandigheden voor een groot deel vergelijkbaar zijn met de omstandigheden in dit geval, zoals uiteengezet in 5.2.

5.4.    De Afdeling is van oordeel dat de omstandigheden in dit geval moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb die maken dat het handelen overeenkomstig de beleidsregel gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Hierbij is met name van belang dat in de folder wordt geadviseerd om ter voorkoming van een hennepkwekerij in een pand elk kwartaal te controleren, wat [appellante] heeft gedaan, en dat zij zelf de politie op de hoogte heeft gebracht. Bovendien vond deze melding plaats in een stadium dat er nog geen oogst had plaatsgevonden. De omstandigheden waren verder voor een groot deel vergelijkbaar met de omstandigheden als in het geval waarop het besluit van 27 juli 2017 betrekking heeft. Gelet op het voorgaande, heeft de burgemeester in dit geval niet in redelijkheid een last onder bestuursdwang kunnen opleggen. De rechtbank heeft ten onrechte anders geoordeeld.

Het betoog slaagt.

5.5.    De overige gronden behoeven geen bespreking meer.

6.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover het beroep ongegrond is verklaard. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 11 december 2017 van de burgemeester alsnog gegrond verklaren, dat besluit vernietigen en zelf in de zaak voorzien door het besluit van 22 augustus 2017 te herroepen.

7.    De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant van 9 maart 2018 in zaken nrs. 18/214 en 18/213 voor zover het beroep ongegrond is verklaard;

III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV.    vernietigt het besluit van de burgemeester van Helmond van 11 december 2017, kenmerk BJO/1.2017.0176.001;

V.    herroept het besluit van de burgemeester van Helmond van 22 augustus 2017, kenmerk 33456626;

VI.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VII.    veroordeelt de burgemeester van Helmond tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1024,00 (zegge: duizendvierentwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII.    veroordeelt de burgemeester van Helmond tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.098,70 (zegge: tweeduizend achtennegentig euro en zeventig cent), waarvan € 2.048,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX.    gelast dat de burgemeester van Helmond aan

[appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 421,00 (zegge: vierhonderdeenentwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. de Vries, griffier.

w.g. Borman    w.g. De Vries

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 13 maart 2019

582-851.

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 4:84

Het bestuursorgaan handelt overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.

Opiumwet

Artikel 13b

1. De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

[…]

Lijst II

[…]

hennep    elk deel van de plant van het geslacht Cannabis (hennep), waaraan     de hars niet is onttrokken, met uitzondering van de zaden

[…]

Beleidsregel handhavingsprotocol Opiumwet 13b Helmond 2016

[…]

Dit handhavingprotocol heeft tot doel:

•    te realiseren dat geconstateerde overtredingen gevolgd worden door een reactie die qua intensiteit zo goed mogelijk aansluit bij de aard en de ernst van de overtreding (proportionaliteit en subsidiariteit);

•    te bewerkstelligen dat er door de gekozen bestuursdwangmaatregel een einde komt aan de verboden situatie en dat herhaling van de overtreding wordt voorkomen;

•    kenbaar te maken aan de burger welke maatregel hij van de overheid kan verwachten na een overtreding, waardoor er mogelijk tevens een preventieve werking vanuit gaat;

•    door middel van integrale aanpak de handhavingsactiviteiten van politie, OM en gemeente op elkaar af te stemmen en waar mogelijk complementair te laten zijn (handhavingsarrangement);

[…]

I. Al dan niet voor publiek toegankelijk lokalen en bijbehorende erven

Onder de in deze rubriek bedoelde panden vallen de niet gedoogde verkooppunten van drugs: drugshandel en hennepteelt, in al dan niet voor het publiek toegankelijke lokalen, dan wel in of bij zodanige lokalen behorende erven. Het betreft panden zoals winkels en horecabedrijven, loodsen, schuren, magazijnen of (andere) bedrijfsruimten.

Overtredingen softdrugs

Overtredingen/andere bepalingen    Bestuur

Softdrugs verkoop, aflevering of verstrekking, dan wel daartoe aanwezig.

Hoeveelheid: ≥ 6 planten of ≥ 30 gram     1e keer: sluiting voor de duur van 6 maanden

[…]

[…]

Begunstigingstermijn

Ingevolge artikel 5:24 tweede lid Awb wordt een termijn gesteld waarbinnen de belanghebbenden de tenuitvoerlegging van de last onder bestuursdwang, zijnde de daadwerkelijke sluiting van overheidswege, kunnen voorkomen door zelf tot sluiting over te gaan (begunstigingstermijn). Belanghebbende(n) krijg(en) hiervoor een termijn van 7 dagen. […]

[…]