Raad van State, 09-05-2018, ECLI:NL:RVS:2018:1503, 201704925/1/V2, 201704935/1/V2, 201704940/1/V2 en 201704941/1/V2

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Verwijzingsuitspraak in het kader van de hoger beroepen van:

tegen de uitspraken van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Rotterdam, van 17 mei 2017 in zaken nrs. 16/16525, 16/16521, 16/17721 en 16/17723 in de gedingen tussen:

[de vreemdeling] e.a. (hierna: de vreemdelingen) en de bedrijven

en

de staatssecretaris.

Procesverloop

Op verschillende data in januari, februari en maart 2016 heeft de Zeehavenpolitie Rotterdam (hierna: de ZHP) geweigerd om uitreisstempels in de paspoorten van de vreemdelingen aan te brengen.

Bij besluit van 28 juni 2016, zoals gewijzigd bij brief van 4 juli 2016, besluit van 5 juli 2016 en twee besluiten van 14 juli 2016 heeft de staatssecretaris de daartegen ingestelde administratief beroepen voor zover ingesteld door de bedrijven, niet-ontvankelijk verklaard, en voor zover ingesteld door de vreemdelingen, ongegrond verklaard.

Bij vier uitspraken van 17 mei 2017 heeft de rechtbank de daartegen ingestelde beroepen voor zover ingesteld door de bedrijven, ongegrond verklaard en, voor zover ingesteld door de vreemdelingen, gegrond verklaard, die besluiten vernietigd, de administratief beroepen gegrond verklaard, de weigeringen uitreisstempels aan te brengen herroepen en bepaald dat haar uitspraken in de plaats treden van de vernietigde besluiten.

Tegen deze uitspraken heeft de staatssecretaris hoger beroepen ingesteld.

De vreemdelingen en de bedrijven hebben schriftelijke uiteenzettingen gegeven en de bedrijven hebben incidenteel hoger beroepen ingesteld.

De staatssecretaris heeft zienswijzen ingediend.

De Afdeling heeft de zaken gelijktijdig ter zitting behandeld op 9 oktober 2017, waar de vreemdelingen en de bedrijven, vertegenwoordigd door mr. K. Boele, advocaat te Rotterdam, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. E.C. Pietermaat, advocaat te Den Haag, zijn verschenen.

Bij brieven van 15 maart 2018 heeft de Afdeling partijen medegedeeld dat het onderzoek met toepassing van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) is heropend en dat zij voornemens is het Hof van Justitie van de Europese Unie te verzoeken bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de in deze zaak voor te leggen vraag. Aan partijen is de vraag in concept voorgelegd.

Bij brieven van 4 april 2018 hebben onderscheidenlijk de vreemdelingen en de bedrijven en de staatssecretaris hierop gereageerd.

Overwegingen

1.1. In deze uitspraak wordt onder aanmonsteren verstaan: het als zeevarende in dienst treden op een zeeschip. Onder passagieren wordt verstaan: het door een zeevarende voor ontspanning aan wal gaan in de gemeente waarin zijn schip heeft aangelegd of in een aangrenzende gemeente. Onder Schengengebied wordt verstaan: het gebied gelegen binnen de buitengrenzen van de gezamenlijk aan de Schengengrenscode deelnemende landen. In deze uitspraak wordt voor de begrippen buitengrenzen, onderdaan van een derde land, grensdoorlaatpost en grenstoezicht aangesloten bij de definities in artikel 2 van de Schengengrenscode. Onder inreis en uitreis wordt verstaan: het overschrijden van de buitengrenzen van het Schengengebied.

Inleiding

2.1. In overwegingen 3. tot en met 3.7. volgt eerst een toelichting op de context waarin de onder 2. vermelde vraag rijst. In overwegingen 4. tot en met 8.4. van deze uitspraak worden achtereenvolgens de feiten, de besluiten van de staatssecretaris, de uitspraken van de rechtbank, de daartegen gerichte hoger beroepen van de staatssecretaris en het standpunt van de vreemdelingen en van de bedrijven weergegeven. Dan volgt een overzicht van de toepasselijke wet- en regelgeving. In overwegingen 9. tot en met 12.2. volgen de redenen om tot prejudiciële verwijzing over te gaan.

Context waarin de prejudiciële vraag rijst

3.1. De zeeschepen waarop de vreemdelingen aanmonsteren zijn gespecialiseerde, zelfstandig varende schepen waarmee, onder meer, olieplatformen en pijpleidingen op zee worden aangelegd. De vreemdelingen en bedrijven hebben ter zitting bij de Afdeling toegelicht dat de werkzaamheden van de vreemdelingen aan boord van deze schepen ook kunnen bestaan uit het gereedmaken van een schip dat in de haven ligt voor een nieuw project op zee. De duur van de voorbereidende werkzaamheden en dus van het verblijf van het zeeschip én de vreemdelingen in de Rotterdamse haven is afhankelijk van het project dat wordt voorbereid en de grootte van het betrokken zeeschip. Omdat de werkzaamheden onderdeel zijn van de gebruikelijke exploitatie van de zeeschepen en daarnaast specialistisch van aard zijn, in die zin dat speciale diploma's vereist zijn, wordt dit werk gedaan door zeelieden die deze en vergelijkbare werkzaamheden ook op zee zouden verrichten. Het is door deze praktijk dat het kan voorkomen dat zeelieden de gehele arbeidsperiode of een deel daarvan doorbrengen aan boord van een zeeschip in de Rotterdamse haven zonder dat zij met dit schip de haven verlaten.

3.2. Ter zitting bij de Afdeling is door de vreemdelingen en bedrijven aangevoerd en door de staatssecretaris niet weersproken dat de onder 3.1. omschreven praktijk niet nieuw is. De vreemdelingen hebben er daarbij op gewezen dat zij tot begin 2016 altijd bij aanmonstering op een zeeschip een uitreisstempel in hun paspoort ontvingen ongeacht of zij al dan niet op korte termijn met het schip vertrokken. De staatssecretaris heeft toegelicht dat deze uitreisstempels werden aangebracht in het vertrouwen dat de uitreis van het schip met de vreemdelingen aanstaande was. Voor zover in het verleden uitreisstempels zijn aangebracht in paspoorten van zeelieden die na aanmonstering nooit de haven met het betrokken zeeschip hebben verlaten, zijn deze stempels niet met die wetenschap aangebracht, aldus de staatssecretaris. Hij heeft verder toegelicht dat geleidelijk aan het besef is ontstaan dat mogelijk ten onrechte uitreisstempels werden aangebracht. Dit is aanleiding geweest om in de uitvoeringspraktijk meer dan voorheen bedacht te zijn op de situatie zoals in deze zaken aan de orde, waarin zeelieden aanmonsteren op een zeeschip in de Rotterdamse haven, zonder daarna het Schengengebied met dit schip te verlaten, aldus de staatssecretaris.

3.3. De vreemdelingen en bedrijven hebben erop gewezen dat de vreemdelingen op basis van rotatieschema's op de zeeschepen werken. In de regel zijn zij vijf weken op een schip en dan vijf weken 'af' of tien weken op een schip en dan tien weken 'af' of tien weken op een schip en dan vijf weken 'af'. Omdat de vreemdelingen uit derde landen afkomstig zijn, mogen zij ingevolge de Visumcode in beginsel maximaal 90 dagen in een periode van 180 dagen op het Schengengrondgebied verblijven. Als zij een visum nodig hebben, is het toegestane verblijf korter, over het algemeen 45 dagen in een periode van 180 dagen. De vreemdelingen hebben uiteengezet dat zij in de door de staatssecretaris voorgestane uitvoeringspraktijk, waarin zij geen uitreisstempel ontvangen op het moment van aanmonstering op het zeeschip, het toegestane verblijf in de vrije termijn dan wel op grond van hun visum sneller zullen vol maken dan voorheen. Zij zullen dan eerder het Schengengrondgebied moeten verlaten. Omdat zij vervolgens ook moeten wachten tot de termijn van 180 dagen is verstreken, zullen zij minder inkomsten kunnen verwerven dan nu het geval is.

3.4. De vreemdelingen en de bedrijven hebben ter zitting bij de Afdeling verder onweersproken betoogd dat over het algemeen 160 schepen per jaar langdurig in de haven liggen. Daarnaast blijkt uit het dossier dat de Koninklijke Vereniging van Nederlandse Reders (hierna: de KVNR) en het Havenbedrijf Rotterdam (hierna: het Havenbedrijf) dit 'langliggen' - tot soms meer dan drie maanden - als een gangbare en essentiële praktijk in de Rotterdamse haven bestempelen (brieven van 7 juni 2016, respectievelijk 26 augustus 2016 aan de staatssecretaris, respectievelijk één van de bedrijven). De staatssecretaris heeft zijn betoog ter zitting bij de Afdeling dat het langliggen slechts sporadisch voorkomt, niet cijfermatig onderbouwd. In dit verband is nog het volgende van belang.

3.5. Niet alleen de vreemdelingen en de bedrijven maar ook de KVNR en het Havenbedrijf wijzen erop dat in andere Europese zeehavens wordt uitgestempeld bij aanmonstering ongeacht de vraag of het zeeschip op korte termijn afvaart. De staatssecretaris heeft dit in hoger beroep betwist. De vreemdelingen en bedrijven hebben in hoger beroep echter terecht betoogd dat de door de staatssecretaris ingebrachte informatie van zusterinstanties uit de andere lidstaten vooralsnog niet aannemelijk maakt dat in andere lidstaten niet al bij aanmonstering wordt uitgestempeld. De vreemdeling en bedrijven betogen hiertoe terecht dat de vraagstelling van de staatssecretaris aan de zusterinstanties niet ziet op de in deze zaken aan de orde zijnde situatie en dat de ontvangen antwoorden in sommige gevallen summier zijn of niet duidelijk maken op welke situatie zij precies betrekking hebben.

3.6. Als in de Europese zeehavens verschillend wordt omgegaan met het moment van uitreis in de zin van de Schengengrenscode, kan dit concurrentieverstorende gevolgen hebben voor de Europese offshore-industrie. Ook het hanteren van verschillende termijnen waarbinnen een zeeschip uiterlijk moet zijn vertrokken nadat een uitreisstempel is geplaatst, kan al concurrentieverstorend werken. Ook dat kan immers de wijze waarop personeel kan worden ingeschakeld beïnvloeden.

3.7. In deze context van mogelijke verblijfsrechtelijke en daarmee samenhangende financiële gevolgen voor de betrokken vreemdelingen en mogelijke concurrentieverstorende gevolgen voor een gehele industrietak rijst de vraag of de vreemdelingen al bij hun aanmonstering op een zeeschip uitreizen als bedoeld in de Schengengrenscode en of daarom een uitreisstempel in hun reisdocument moet worden geplaatst onafhankelijk van de vraag of, en zo ja wanneer zij met dit schip de Rotterdamse haven verlaten.

Feiten

4.1. Eind maart en begin april 2016 heeft overleg plaatsgevonden tussen een gemachtigde van de vreemdelingen en van de bedrijven enerzijds en een vertegenwoordiger van de staatssecretaris anderzijds. Daarbij is overeengekomen dat de vreemdelingen die het Schengengebied toen nog niet hadden verlaten, alsnog in aanmerking kwamen voor een uitreisstempel met als datum de dag na de datum van hun oorspronkelijke inreis in het Schengengebied. Het verzoek om de uitreisstempels in de paspoorten van de vreemdelingen die het Schengengebied op het moment van het overleg al per zeeschip of anderszins hadden verlaten, aan te passen, werd niet ingewilligd.

4.2. Gelet op dit laatste en omdat hun geen vergoeding werd aangeboden van de kosten van de door hen ingestelde administratief beroepen, hebben de vreemdelingen en de bedrijven deze gehandhaafd. Zij hebben zich daarin in hoofdzaak op het standpunt gesteld dat de vreemdelingen als zeelieden al bij aanmonstering op een zeeschip dat in de Rotterdamse haven ligt, uitreizen in de zin van de Schengengrenscode en daarom ingevolge artikel 11, eerste lid, op dat moment een uitreisstempel in hun paspoort moeten ontvangen.

Besluiten staatssecretaris

Tegen deze besluiten hebben de vreemdelingen en de bedrijven beroepen bij de rechtbank ingesteld.

Uitspraken rechtbank

6.1. De rechtbank heeft hiertoe ten eerste overwogen dat niet in geschil is dat de haven van Rotterdam een buitengrens is in de zin van de Schengengrenscode en dat de schepen aan boord waarvan de vreemdelingen zich begaven uitsluitend of in hoofdzaak zijn bestemd voor de vaart ter zee en dus ook voor vertrek uit Nederland. Voorts staat volgens haar vast dat de vreemdelingen zeelieden zijn en dat zij één van de grensdoorlaatposten in de Rotterdamse haven zijn gepasseerd.

6.2. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat de Schengengrenscode de begrippen inreis en uitreis niet definieert. Omdat de betrokken vreemdelingen zeelieden zijn, heeft zij aansluiting gezocht bij de specifieke bepalingen in de Schengengrenscode over zeelieden. Uit de uitzondering in artikel 11, derde lid, aanhef en onder c, en bijlage VII van de Schengengrenscode voor zogeheten passagierende zeelieden heeft zij vervolgens afgeleid dat de Europese wetgever het van en aan boord gaan door zeelieden van een in een zeehaven gelegen zeeschip ziet als overschrijding van de buitengrens.

6.3. De rechtbank heeft tot slot in artikel 36 en bijlage IX van de Visumcode steun gevonden voor voor haar oordeel. Ingevolge de daarin opgenomen voorschriften kunnen de bevoegde autoriteiten aan zeelieden visa verlenen voor de duur van de reis vanaf de luchthaven van binnenkomst naar de haven waar wordt aangemonsterd. Uit het feit dat deze visa uitsluitend voor die periode worden verleend, valt volgens de rechtbank op te maken dat de aanmonstering door de Europese wetgever wordt gezien als overschrijding van de buitengrens en als uitreis als bedoeld in artikel 11, eerste lid, van de Schengengrenscode. Om dezelfde reden volgt de rechtbank de staatssecretaris niet in zijn betoog dat voor overschrijding van de buitengrens en uitreis vast moet staan dat de zeelieden op korte termijn na aanmonstering de haven met het schip zal verlaten. Dit volgt volgens de rechtbank ook niet uit de Schengengrenscode.

Tegen deze uitspraken heeft de staatsecretaris hoger beroepen en hebben de bedrijven incidenteel hoger beroepen bij de Afdeling ingesteld.

Hoger beroepen staatssecretaris

7.1. De staatssecretaris voert hiertoe in de eerste plaats aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het zeeschip waarop wordt aangemonsterd, de buitengrens al heeft overschreden voordat het afmeert. Hij wijst hierbij op bijlage VI, onder 3.1.2. van de Schengengrenscode en op artikel 2, eerste lid, van het VN-Zeerechtverdrag. Hij betoogt in dit verband voorts dat zeeschepen en zeelieden uit praktisch oogpunt niet bij de daadwerkelijke overgang van een buitengrens, maar pas bij aankomst of vertrek in de zeehaven worden gecontroleerd en dat artikel 11, derde lid, aanhef en onder c, en bijlagen VI en VII van de Schengengrenscode in dat licht moeten worden bezien.

7.2. De staatssecretaris voert in de tweede plaats aan dat de rechtbank ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij artikel 11, derde lid, aanhef en onder c, en bijlage VII van de Schengengrenscode. Hij betoogt in dit verband dat artikel 5, tweede lid, en artikel 11, derde lid, en bijlagen VI en VII van de Schengengrenscode uitzonderingen zijn op de algemene regels in artikel 5, eerste lid, en artikel 11, eerste lid. Door onmiddellijk aansluiting te zoeken bij de uitzonderingsbepalingen, heeft de rechtbank volgens de staatssecretaris miskend dat ook zeelieden moeten voldoen aan de uitgangspunten van artikel 5, eerste lid, en artikel 11, eerste lid, van de Schengengrenscode. Ook zeelieden kunnen alleen uitreizen via een grensdoorlaatpost en gedurende de vastgestelde openingstijden. Aan bijlage VII, paragraaf 3, van de Schengengrenscode wordt volgens de staatssecretaris pas toegekomen, wanneer een zeeschip en zijn zeelieden eerder een buitengrens hebben overschreden. De staatssecretaris betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat de uitzonderingen waarop zij zich beroept pas aan de orde zijn wanneer is voldaan aan de voorschriften van bijlage VI, paragraaf 3, van de Schengengrenscode.

7.3. De staatssecretaris voert ten slotte aan dat de rechtbank ook ten onrechte heeft overwogen dat artikel 36 en bijlage IX van de Visumcode steun bieden voor haar oordeel. Hij betoogt in dit verband dat de rechtbank niet heeft onderkend dat aan toepassing van de uitzondering in artikel 36 en bijlage IX van de Visumcode slechts wordt toegekomen wanneer overeenkomstig artikel 35, eerste lid, aanhef en onder c, van de Visumcode in een uitzonderlijk geval op voorhand zeker is dat de zeevarende naar zijn land van herkomst of verblijf zal terugkeren, dan wel zijn doorreis buiten het Schengengebied zal voortzetten. Dit volgt ook uit bijlage IX, onder I van de Visumcode, aldus de staatssecretaris. Voor zover de rechtbank voor haar oordeel meer in het bijzonder steun heeft gevonden in artikel 36, eerste lid, aanhef en onder b van de Visumcode wijst de staatssecretaris erop dat hieruit slechts volgt dat aan een zeevarende aan de grens een doorreisvisum kan worden afgegeven om de grens te overschrijden om in te schepen, opnieuw in te schepen, dan wel van boord te gaan van een zeeschip waarop een zeevarende gaat werken of heeft gewerkt. Uit de bepaling kan niet worden opgemaakt dat de Europese wetgever heeft bedoeld dat alleen al door dit inschepen, opnieuw inschepen of van boord gaan een buitengrens wordt overschreden, aldus de staatssecretaris.

Standpunt vreemdelingen en bedrijven

8.1. De vreemdelingen en de bedrijven voeren hiertoe ten eerste aan dat de staatssecretaris de begrippen rechtsmacht en uitreis verwart en de buitengrens van het Schengengebied ten onrechte op twaalf zeemijl buiten de kust plaatst. Nu ingevolge artikel 2, aanhef en onder 2, van de Schengengrenscode de haven als zodanig als buitengrens heeft te gelden, kunnen zeelieden het Schengengebied uitreizen door aan te monsteren op een in die haven gelegen zeeschip, ook als dit zeeschip die haven vervolgens niet op korte termijn verlaat, aldus de vreemdelingen en de bedrijven. Ook verwart de staatssecretaris op dit punt de regels voor zeeschepen in bijlage VI van de Schengengrenscode met de regels voor zeelieden in bijlage VII van de Schengengrenscode.

8.2. De vreemdelingen en de bedrijven voeren in de tweede plaats aan dat de staatssecretaris voor de vraag of een uitreisstempel moet worden aangebracht ten onrechte het vertrek, dan wel het voornemen tot vertrek van een zeeschip van belang acht. Hierbij is onduidelijk wat hij precies van belang acht, een voorgenomen of het daadwerkelijke vertrek. Ook is de staatssecretaris onduidelijk over de termijn waarbinnen het vertrek moet zijn voorgenomen, dan wel daadwerkelijk moet plaatsvinden, aldus de vreemdelingen en de bedrijven. Onder verwijzing naar de letterlijke tekst van bijlage VII, paragraaf 3, van de Schengengrenscode stellen de vreemdelingen en de bedrijven zich op het standpunt dat voor zeelieden als algemene regel geldt dat zij het Schengengebied inreizen door van boord te gaan en dit gebied weer verlaten door aan boord te gaan. Ook op dit punt verwart de staatssecretaris volgens de vreemdelingen en de bedrijven de voorschriften voor zeeschepen en hun gezagvoerders in bijlage VI met de voorschriften voor zeelieden in bijlage VII van de Schengengrenscode.

8.3. Ten slotte voeren de vreemdelingen en de bedrijven aan dat de staatssecretaris niet onderkent dat de Visumcode mede is gebaseerd op de Schengengrenscode. Daargelaten dat de rechtbank ook zonder een verwijzing naar de Visumcode tot haar oordeel had kunnen komen, stellen zij zich op het standpunt dat de redenen van de staatssecretaris om de Visumcode buiten beschouwing te laten, geen hout snijden. De staatssecretaris miskent dat niet van belang is hoe vaak een visum wordt verstrekt. In zowel de Schengengrenscode als de Visumcode geldt het moment van aan boord gaan als moment van overschrijding van de buitengrens. Daarnaast volgt uit artikel 35 van de Visumcode niet dat pas bij vertrek van het zeeschip sprake is van uitreis. Dit zou namelijk tot gevolg hebben dat in het geval dat er enige dagen zijn gelegen tussen de aanmonstering en het daadwerkelijke vertrek van het zeeschip, wat volgens de vreemdelingen en de bedrijven vaak voorkomt, de betrokken zeevarende illegaal in het Schengengebied verblijft. Dit kan volgens de vreemdelingen en de bedrijven niet de bedoeling zijn.

8.4. De bedrijven hebben incidenteel hoger beroepen ingesteld tegen de uitspraken van de rechtbank voor zover de rechtbank daarin heeft geoordeeld dat de bedrijven geen belanghebbenden zijn in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb bij de besluiten om geen uitreisstempels aan te brengen in de paspoorten van de vreemdelingen. De incidenteel hoger beroepen en de daarop gegeven zienswijzen van de staatssecretaris worden behandeld nadat het Hof van Justitie arrest heeft gewezen.

Wettelijk kader

Recht van de Verenigde Naties

United Nations Convention on the Law of the Sea

Artikel 2 (Legal status of the territorial sea, of the air space over the territorial sea and of its bed and subsoil) luidt:

'1. The sovereignty of a coastal State extends, beyond its land territory and internal waters and, in the case of an archipelagic State, its archipelagic waters, to an adjacent belt of sea, described as the territorial sea.

Artikel 2 (Juridische status van de territoriale zee, van het luchtruim boven de territoriale zee en van de bodem en ondergrond van die zee) luidt in de Nederlandse vertaling (Tractatenblad 1984, 55):

'1. De soevereiniteit van een kuststaat strekt zich buiten zijn landgebied en zijn binnenwateren en, in het geval van een archipelstaat, zijn archipelwateren, uit over een aangrenzende zeestrook, omschreven als de territoriale zee.

Recht van de Europese Unie

Wegens de omvang van het voor deze zaken relevante recht van de Europese Unie, wordt in deze uitspraak volstaan met een opsomming. Dat recht is - in de Nederlandse en Franse taal - volledig opgenomen in bijlagen IIA en IIB, die deel uitmaken van deze uitspraak.

(1) Schengengrenscode (Verordening 2016/399, PB 2016, L 77) punten 6, 15 en 17 van de considerans; artikel 1, artikel 2 onder 2), onder 6), onder 8) en onder 10), artikel 5 lid 1 eerste volzin en lid 2 onder c), artikel 6 lid 1 onder a) en onder b) en lid 2 en lid 5 onder b eerste volzin, artikel 8 lid 1 eerste volzin en lid 2 eerste volzin en lid 3 onder a) en iii) en onder b), artikel 11 lid 1 en lid 3 onder c), artikel 20 lid 1 onder c), bijlage VI paragraaf 3.1. met uitzondering van 3.1.4. tweede alinea en bijlage VII paragraaf 3.

(2) Visumcode (Verordening 810/2009; PB 2009, L 243) artikel 1 lid 1 en lid 2 eerste volzin, artikel 2 lid 1 en lid 2 onder a), artikel 35 lid 1 en lid 3, artikel 36, bijlage IX

Nationaal recht

Awb

Artikel 1:2, eerste lid, luidt:

'Onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.'

In de hoger beroepen van de staatssecretaris

Schengengrenscode

10.1. De tekst van artikel 11, eerste lid, van de Schengengrenscode geeft geen antwoord op de vraag wat precies onder 'uitreis' moet worden verstaan. Nu de Nederlandse en de Franse, Engelse en Duitse taalversies van de bepaling volledig overeenstemmen, biedt een vergelijking daarvan niet meer inzicht in de betekenis van het begrip 'uitreis'.

10.2. Ook de algemene opzet, de context en de doelstellingen van de Schengengrenscode, bezien in het licht van de in de omgangstaal gebruikelijke betekenis van het begrip 'uitreis' en de geschiedenis van de totstandkoming van de verordening, geven, gelet op het hiernavolgende, geen uitsluitsel over de betekenis van artikel 11, eerste lid, van de Schengengrenscode in de hier aan de orde zijnde gevallen.

10.2.1. De Schengengrenscode dient een tweeledig doel: het voorkomen dat er bij de overschrijding van de binnengrenzen van het Schengengebied grenstoezicht wordt uitgeoefend en het verzekeren dat bij de overschrijding van de buitengrenzen van het Schengengebied wél grenstoezicht wordt uitgeoefend (artikel 1 van de Schengengrenscode). Grenstoezicht aan de buitengrenzen is daarbij niet alleen van belang voor de lidstaten die aan die buitengrenzen gelegen zijn, maar ook voor alle lidstaten die het grenstoezicht aan hun binnengrenzen hebben afgeschaft (considerans, punt 6). De systematische 'stempeling' van de reisdocumenten van onderdanen van derde landen is in dit verband een noodzakelijke voorwaarde. Hoewel het grenstoezicht in uitzonderlijke en onvoorzienbare omstandigheden kan worden versoepeld, mag van de verplichting zoals neergelegd in artikel 11, eerste lid, van de Schengengrenscode niet worden afgeweken (considerans, punt 15). Om te voorkomen dat controleprocedures een grote belemmering vormen voor, onder meer, het economisch verkeer aan de buitengrenzen moeten de lidstaten voldoende personeel en middelen inzetten (considerans, punt 17).

10.2.2. Uit het belang van de controle van de inreis en uitreis van onderdanen van derde landen en de centrale rol daarbij van het 'stempelen' van de reisdocumenten van onderdanen van derde landen, blijkt echter nog niet wanneer de stempels precies moeten worden geplaatst. De algemene opzet van de Schengengrenscode biedt hierover ook geen duidelijkheid. Uit artikel 5, eerste volzin, van de Schengengrenscode volgt dat onderdanen van derde landen die de buitengrenzen van het Schengengebied willen overschrijden, dit alleen via een zogeheten grensdoorlaatpost kunnen doen. Het overschrijden van de buitengrenzen vindt plaats binnen de vastgestelde openingstijden van de doorlaatpost. Het belang van het correct aanbrengen van in- en uitreisstempels in de reisdocumenten van onderdanen van derde landen volgt uit artikel 8, derde lid, sub a, aanhef en onder iii), van de Schengengrenscode. Alleen zo kan, met name door een vergelijking van de data van inreis en uitreis worden onderzocht of de betrokkene de maximale duur van het toegestane verblijf op het grondgebied van de lidstaten heeft overschreden. Ook hieruit blijkt echter nog niet of, en zo ja wanneer precies een uitreisstempel moet worden aangebracht in het reisdocument van een uitreizende derdelander, wanneer dit een zeevarende is die aanmonstert op een zeeschip dat is gelegen in een zeehaven, tevens buitengrens van het Schengengebied.

10.2.3. Wat betreft de context waarbinnen artikel 11, eerste lid, van de Schengengrenscode fungeert, zijn de bijzondere regels in diezelfde Schengengrenscode voor zeelieden van belang. Het derde lid van artikel 11 van de Schengengrenscode bepaalt dat geen in- of uitreisstempel wordt aangebracht in de reisdocumenten van zeelieden die slechts gedurende het afmeren van hun schip in de binnengevaren haven van een lidstaat verblijven. De regeling voor dit zogeheten 'passagieren' is uitgewerkt in bijlage VII onder punt 3 van de Schengengrenscode. Hierin staat dat zeelieden die in bezit zijn van een identiteitsbewijs voor zeelieden van boord mogen gaan in de gemeente waar hun vaartuig heeft aangelegd, daar of in een aangrenzende gemeente mogen verblijven en van daaruit ook weer mogen terugkeren naar hun schip zonder zich bij een grensdoorlaatpost te hoeven melden. De enige eis die geldt, is dat zij voorkomen op de bemanningslijst van het vaartuig waartoe zij behoren en dat die lijst eerder door de bevoegde autoriteiten is gecontroleerd. De staatssecretaris en de vreemdelingen verschillen van mening over datgene wat uit deze zogeheten passagierenregeling kan worden afgeleid over het 'stempelmoment'. Daarbij nemen zij verschillende standpunten in over de locatie van de buitengrens van het Schengengebied en over de betekenis van bijlage VI van de Schengengrenscode voor de duiding van de passagierenregeling.

10.2.3.1. De staatssecretaris betoogt dat artikel 11, derde lid, aanhef en onder c, en bijlage VII, paragraaf 3, van de Schengengrenscode alleen aan de orde zijn wanneer een zeeschip en haar zeelieden daadwerkelijk eerder een buitengrens hebben overschreden. De passagierenregeling is anders gezegd alleen van toepassing op de bemanning van een zeeschip die met dat schip het Schengengebied is binnengevaren. Zeelieden die, zoals in deze zaken, via de luchthaven de buitengrens van het Schengengebied hebben overschreden en vervolgens over land naar een in een zeehaven afgemeerd zeeschip reizen, kunnen geen gebruik maken van de passagierenregeling. Zij zullen eerst op de voorgeschreven wijze moeten uitreizen, in die zin dat zij met het schip het Schengengebied hebben verlaten. De staatssecretaris wijst hiertoe op bijlage VI, paragraaf 3.1.2 van de Schengengrenscode en op artikel 2, eerste lid, van het VN-Zeerechtverdrag. Hieruit volgt volgens hem dat de buitengrens van het Schengengebied aan de buitengrens van de territoriale zee en dus aan de buitengrens van de haven ligt. Zeeschepen en zeelieden worden uit praktisch oogpunt niet gecontroleerd bij de daadwerkelijke overgang van die buitengrens, maar pas bij aankomst of vertrek in de zeehaven, aan de kade of in de buurt daarvan.

De Afdeling begrijpt het betoog van de staatssecretaris aldus dat als een zeeschip met zeelieden de Rotterdamse haven binnenvaart, alleen het zeeschip - in de buurt van of aan de kade - wordt gecontroleerd volgens de voorschriften in bijlage VI, paragraaf 3 van de Schengengrenscode. Als de betrokken zeelieden gaan passagieren, reizen zij niet in als bedoeld in de Schengengrenscode. Zij maken dan immers gebruik van de uitzondering in artikel 11, derde lid, aanhef en onder c, en bijlage VII, paragraaf 3, van de Schengengrenscode. De zeelieden reizen pas in als hiervoor bedoeld, als zij definitief van boord gaan en het Schengengebied inreizen (al dan niet om vervolgens - via de luchthaven of anderszins - het Schengengebied uit te reizen). Zeelieden die niet met het schip de haven zijn binnengevaren, maar via een internationale luchthaven het Schengengebied zijn ingereisd en zich vervolgens in een zeehaven melden om aan boord van een zeeschip te gaan, reizen volgens de staatssecretaris pas uit, in de zin van de Schengengrenscode, als bekend is dat zij op korte termijn met dit schip de haven zullen verlaten, daarmee de buitengrens daadwerkelijk zullen passeren en daardoor het Schengengebied zullen verlaten. Alleen in dat geval moet een uitreisstempel worden aangebracht.

10.2.3.2. De vreemdelingen stellen hier tegenover dat uit de letterlijke tekst van artikel 11, derde lid, aanhef en onder c, en bijlage VII, paragraaf 3, van de Schengengrenscode niet volgt dat de zeelieden met het schip de haven moeten zijn binnengevaren voordat zij van de passagierenregeling gebruik kunnen maken. Zij betogen dat uit de bewoordingen daarvan juist volgt dat zeelieden die van en aan boord van een zeeschip gaan steeds het Schengengebied in- en uitreizen en dat daarom de passagierenregeling in het leven is geroepen. Zeelieden die niet met het schip de haven zijn binnengevaren, maar zich in de haven melden om aan boord van het zeeschip te gaan, reizen dus ook uit en dienen een uitreisstempel te ontvangen. Hiertoe is volgens de vreemdelingen van belang dat de hele haven als grensdoorlaatpost heeft te gelden. Volgens de vreemdelingen ligt de buitengrens van het Schengengebied daarbij tussen de wal en het schip. Zij betogen verder dat de staatssecretaris de regels voor zeeschepen en hun gezagvoerders in bijlage VI van de Schengengrenscode verwart met de regels voor zeelieden in bijlage VII van de Schengengrenscode. De regels in bijlage VI hebben betrekking op zeeschepen en hun gezagvoerders en bevatten geen voorschriften voor zeelieden. Laatstgenoemden vallen onder de bijzondere regels in bijlage VII van de Schengengrenscode, aldus de vreemdelingen.

10.2.3.3. Wat betreft de betekenis van bijlage VI van de Schengengrenscode bij de interpretatie van de passagierenregeling overweegt de Afdeling als volgt. Uit bijlage VI, paragraaf 3, en bijlage VII, paragraaf 3, van de Schengengrenscode in onderlinge samenhang bezien, leidt de Afdeling af dat de nadere voorschriften voor overschrijding van de buitengrenzen door en de algemene controleprocedures op zeeschepen in bijlage VI voorafgaan aan eventueel later passagieren door de betrokken zeelieden als bedoeld in bijlage VII. Hun standpunt dat deze regels niet in samenhang kunnen worden gelezen, lichten de vreemdelingen niet toe. Dát ze in samenhang moeten worden gelezen volgt echter ook niet uit de Schengengrenscode. Hierin is dus geen duidelijke aanwijzing te lezen voor de precieze betekenis van de passagierenregeling voor het 'stempelmoment' in gevallen als in deze zaken aan de orde.

10.2.3.4. Over de passagierenregeling zelf, artikel 11, derde lid, aanhef en onder c, van de Schengengrenscode, stelt de Afdeling voorop dat bijzondere regels volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie strikt dienen te worden uitgelegd (punt 42 van het arrest van het Hof van Justitie van 11 juni 2015, C-554/13, Z. Zh. en I. O., ECLI:EU:C:2015:377). De passagierenregeling bepaalt dat geen in- of uitreisstempel wordt aangebracht in de reisdocumenten van zeelieden die met 'hun schip in de binnengevaren haven van een lidstaat verblijven [nadruk Afdeling]'. De letterlijke tekst van deze bepaling lijkt steun te bieden voor het standpunt van de staatssecretaris dat de passagierenregeling alleen van toepassing is op zeelieden die met het schip het Schengengebied zijn ingereisd. De staatssecretaris betoogt in dat geval terecht dat de rechtbank ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij deze regeling voor de afdoening van de in deze zaak aan de orde zijnde gevallen. De letterlijke tekst van bijlage VII, paragraaf 3, van de Schengengrenscode spreekt echter van zeelieden die het wordt toegestaan 'het grondgebied van de lidstaten binnen te komen door aan land te gaan (…) of het grondgebied van de lidstaten te verlaten door terug te keren naar hun schip (…)'. Dit lijkt steun te bieden voor het standpunt van de vreemdelingen dat de buitengrens van het Schengengebied louter door het aan en van boord gaat wordt overschreden, dat deze dus ook bij aanmonstering op een zeeschip wordt overschreden en er ook dan al moet worden uitgestempeld.

10.2.3.5. Met de vreemdelingen kan worden vastgesteld dat in de benadering van de staatssecretaris van de passagierenregeling twee 'categorieën' zeelieden aan boord van een zeeschip verblijven: de met dat schip de zeehaven binnengevaren zeelieden die niet worden ingestempeld zolang zij zich niet begeven buiten het gebied waarop de passagierenregeling van toepassing is en de in de zeehaven op dat schip aangemonsterde zeelieden die pas worden uitgestempeld zodra zij met dat schip het Schengengebied zullen verlaten. Anders dan de vreemdelingen betogen, vormt dit enkele gegeven echter geen inbreuk op het doel en de strekking van de Schengengrenscode die immers tot doel heeft om het inreizen en uitreizen van onderdanen van derde landen in en uit het Schengengebied te controleren en daarmee de buitengrenzen te beschermen. De controles in het kader van de Schengengrenscode worden daarmee immers niet anders of bemoeilijkt. Dat, zoals de vreemdelingen betogen, de Schengengrenscode als zodanig beoogt om zeelieden te beschouwen als zich bevindende buiten het Schengengebied, volgt ook niet uit de passagierenregeling. Deze lijkt toch eerst en vooral een praktische oplossing te willen bieden aan zeelieden aan boord van schepen op doorreis. Het is althans de vraag of de regeling een zo vergaande strekking heeft als de vreemdelingen betogen.

10.2.3.6. De vreemdelingen betogen terecht dat, indien de benadering van de staatssecretaris juist zou zijn, van belang wordt binnen welke termijn het zeeschip een zeehaven, die tevens een buitengrens is, uiterlijk dient te verlaten, wil er nog sprake zijn van uitreizen als bedoeld in de Schengengrenscode. De Schengengrenscode bevat geen aanwijzingen voor de duur van een eventuele termijn. Of dit betekent dat de Schengengrenscode het stellen van een dergelijke termijn uitdrukkelijk uitsluit, zoals de vreemdelingen betogen, is echter de vraag. Het is mogelijk dat bij de totstandkoming van de Schengengrenscode geen rekening is gehouden met de kennelijk ontstane praktijk in de Rotterdamse haven waarbij een zeeschip langere tijd in de haven ligt gedurende welke periode zeelieden de gehele arbeidsperiode of een deel daarvan op dat schip doorbrengen, zonder dat zij met dit schip uitvaren.

10.2.3.7. Samenvattend geeft ook de passagierenregeling in artikel 11, derde lid, van de Schengengrenscode en daarmee de context waarbinnen het begrip 'uitreis' in artikel 11, eerste lid, van de Schengengrenscode wordt gehanteerd, geen eenduidig antwoord op de in deze zaken voorliggende vraag.

10.2.4. De in de omgangstaal gebruikelijke betekenis van het begrip 'uitreis' suggereert een daadwerkelijk vertrek uit het Schengengebied. Als dit een vereiste is om te kunnen spreken van uitreizen in de zin van artikel 11, eerste lid, van de Schengengrenscode rijst echter de vraag binnen welke termijn dit vertrek uiterlijk dient te plaats te vinden. Hierop geeft een tekstuele duiding van het begrip 'uitreis' hoe dan ook geen antwoord. Daarnaast rijst de vraag of dit begrip een eigen betekenis heeft, één die afwijkt van wat in de normale omgangstaal gebruikelijk is, in de bijzondere context van de passagierenregeling, ook al moet deze regeling beperkt worden uitgelegd. Ook de in de omgangstaal gebruikelijke betekenis van uitreizen geeft zodoende geen antwoord op de vraag wanneer in de in deze zaken betrokken vreemdelingen uitreizen in de zin van artikel 11, eerste lid, van de Schengengrenscode.

10.2.5. De totstandkomingsgeschiedenis geeft dat evenmin. De Schengengrenscode zoals geldend per 12 april 2016 betreft een louter om redenen van overzichtelijkheid doorgevoerde codificatie van de meermalen gewijzigde Schengengrenscode zoals die in maart 2006 werd neergelegd in Verordening 562/2006 (zie COM(2015) 8 final, p. 2). Deze laatste Schengengrenscode vormde niet alleen een consolidatie, maar ook een verdere ontwikkeling van het Schengenacquis zoals dat in maart 2006 al bestond (vergelijk de considerans van Verordening 562/2006, punt 4). Het Schengenacquis zoals dat bestond bij de integratie van het acquis in het kader van de Europese Unie ten tijde van de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam, op 1 mei 1999, is op grond van artikel 1, tweede lid, van Besluit 1999/435/EG van de Raad van 20 mei 1999 in het Publicatieblad gepubliceerd. Daarbij zijn omwille van de overzichtelijkheid ook de bepalingen opgenomen van de Overeenkomst van 19 juni 1990 ter uitvoering van het op 14 juni 1985 te Schengen ondertekende akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen (Pb EG 2000, L 239, p. 9). Uit deze codificatie blijkt dat ook onder de oude regels de buitengrenzen in beginsel slechts via de grensdoorlaatposten en gedurende de vastgestelde openingstijden mochten worden overschreden. De regels die van toepassing waren op bijzondere categorieën van zeeverkeer, werden door het Uitvoerend Comité bepaald (artikel 3 van de Uitvoeringsovereenkomst). Zeelieden die passagierden mochten buiten de aangewezen grensdoorlaatposten of vastgestelde openingstijden de buitengrenzen overschrijden (deel I, onder 1.3., derde liggende streepje, van het door het Uitvoerend Comité vastgestelde Gemeenschappelijk Handboek, Pb EG 2002, C 313). Het aanbrengen van een in- of uitreisstempel bleef dan achterwege (deel II, onder 2.1.5., derde liggende streepje, en deel II, onder 6.5.2., van het Gemeenschappelijk Handboek). Of de zeelieden een uitreisstempel verkregen in de hier aan de orde zijnde gevallen, blijft onduidelijk.

10.2.5.1. In het kader van de totstandkoming van de Schengengrenscode, zoals in maart 2006 neergelegd in Verordening 562/2006, werd overwogen dat de bepalingen over zeelieden, zoals tot dan neergelegd in deel II, onder 6.5. van het Gemeenschappelijk Handboek, verduidelijking behoefden (zie COM(2004) 391 definitief, p. 10 en p. 31). Een vergelijking van de oude en destijds nieuwe bepalingen laat zien dat meer gedetailleerde regels over zeelieden werden vastgelegd. Zo werd wat betreft de mogelijkheid tot het passagieren duidelijker gemaakt over welke documenten een zeevarende moet beschikken, dat zij moeten voorkomen op de bemanningslijst van het schip waartoe zij behoren en dat die lijst eerder door de autoriteiten moet zijn gecontroleerd. Ook werd nader toegelicht aan welke controles zeelieden kunnen worden onderworpen en welke uitzonderingen hierop mogelijk zijn (idem, p. 32). De vraag of via een internationale luchthaven ingereisde zeelieden al bij het aanmonsteren op een in een zeehaven gelegen zeeschip weer uitreizen, werd ook toen niet beantwoord.

10.2.6. Samenvattend is het belang dat in de Schengengrenscode wordt gehecht aan de controle van de inreis en uitreis van onderdanen van derde landen duidelijk. Wat buitengrenzen zijn, wordt in de verordening gedefinieerd. Ook de te volgen procedure voor het overschrijden van deze grenzen wordt uiteengezet. Waar de buitengrenzen precies liggen en wanneer deze worden overschreden, volgt echter niet uit de Schengengrenscode. Hierdoor blijft de vraag onbeantwoord wanneer in de in deze zaken aan de orde zijnde gevallen een buitengrens wordt overschreden. Daardoor blijft onduidelijk of, en zo ja wanneer een uitreisstempel moet worden aangebracht.

Visumcode

12.1. De Afdeling volgt de staatssecretaris in zijn betoog dat het afgeven van een visum aan zeelieden die in transit zijn krachtens artikel 36 van de Visumcode slechts in uitzonderingsgevallen plaatsvindt en dat hierbij moet worden voldaan aan de eisen van artikel 35, eerste lid, van de Visumcode. Hieruit volgt dat bij de afgifte van een visum krachtens artikel 36 van de Visumcode is komen vast te staan dat de visumplichtige het Schengengrondgebied zal verlaten (zie artikel 36, eerste lid, aanhef en onder a, gelezen in samenhang met artikel 35, eerste lid, aanhef en onder c, van de Visumcode).

12.2. De Afdeling voegt hieraan toe dat ook uit bijlage IX van de Visumcode blijkt dat een dergelijk visum in uitzonderingsgevallen aan de grens aan visumplichtige zeelieden die in transit zijn wordt afgegeven in de veronderstelling dat de zeevarende na transit uitreist. Bijlage IX, deel 1, onder I, van de Visumcode bevat de regels voor het aanmonsteren op een schip dat in een haven van een lidstaat ligt of wordt verwacht door een zeevarende die de lidstaat nog moet inreizen. In de te volgen procedure staat niet vermeld dat het schip waarop de betrokken zeevarende aanmonstert, ook dient uit te varen. Uit bijlage IX, deel 2, van de Visumcode en de toelichting daarop volgt echter dat de datum van vertrek van het schip moet worden opgegeven. Uit de Visumcode, in het bijzonder artikel 36 en bijlage IX, kan naar het oordeel van de Afdeling dan ook niet worden afgeleid dat zeelieden die aanmonsteren op een zeeschip te allen tijde, dus zonder dat het vertrek van het schip van belang is, uitreizen in de zin van de Schengengrenscode.

Prejudiciële vraag

Moet artikel 11, eerste lid, van Verordening 2016/399 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2016 betreffende een Uniecode voor de overschrijding van de grenzen door personen (Schengengrenscode) zo worden uitgelegd dat een onderdaan van een derde land die het Schengengebied eerder is ingereisd, bijvoorbeeld via een internationale luchthaven, uitreist in de zin van de Schengengrenscode zodra hij als zeevarende aanmonstert op een zeeschip dat al is gelegen in een zeehaven zijnde een buitengrens, ongeacht of, en zo ja wanneer hij met dit schip die zeehaven zal verlaten? Of moet, om te kunnen spreken van een uitreis, eerst vaststaan dat de zeevarende de zeehaven met het desbetreffende zeeschip zal verlaten, en zo ja, geldt er dan een uiterste termijn waarbinnen de afvaart moet plaatsvinden en op welk moment moet de uitreisstempel dan worden aangebracht? Of heeft een ander moment, al dan niet onder andere voorwaarden, als 'uitreis' te gelden?

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de volgende vraag:

Moet artikel 11, eerste lid, van Verordening 2016/399 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2016 betreffende een Uniecode voor de overschrijding van de grenzen door personen (Schengengrenscode) zo worden uitgelegd dat een onderdaan van een derde land die het Schengengebied eerder is ingereisd, bijvoorbeeld via een internationale luchthaven, uitreist in de zin van de Schengengrenscode zodra hij als zeevarende aanmonstert op een zeeschip dat al is gelegen in een zeehaven zijnde een buitengrens, ongeacht of, en zo ja wanneer hij met dit schip die zeehaven zal verlaten? Of moet, om te kunnen spreken van een uitreis, eerst vaststaan dat de zeevarende de zeehaven met het desbetreffende zeeschip zal verlaten, en zo ja, geldt er dan een uiterste termijn waarbinnen de afvaart moet plaatsvinden en op welk moment moet de uitreisstempel dan worden aangebracht? Of heeft een ander moment, al dan niet onder andere voorwaarden, als 'uitreis' te gelden?

II. schorst de behandeling van de hoger beroepen tot het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak heeft gedaan en houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. H.G. Lubberdink en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.M.J. den Houdijker, griffier.

w.g. Verheij w.g. Den Houdijker

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 9 mei 2018

363-837.

BIJLAGE I

Overzicht van bij de procedures betrokken vreemdelingen en bedrijven