Raad van State, 19-06-2013, CA3645, 201203334/1/A3

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 16 februari 2012 in zaak nr. 11/1368 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam.

Procesverloop

Op 14 oktober 2010 heeft het college mondeling geweigerd [appellant] een dagplaats toe te wijzen voor diezelfde dag op de donderdagmarkt te Rotterdam-West. Deze beslissing is op 15 oktober 2010 op schrift gesteld.

Bij besluit van 22 februari 2011 heeft het college het door [appellant] tegen het besluit van 15 oktober 2010 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 16 februari 2012 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 februari 2013, waar [appellant], bijgestaan door mr. A.J. van der Duijn-Schouten, advocaat te Dordrecht, en vergezeld door [gemachtigde] en het college, vertegenwoordigd door mr. S. de Wit, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Unierecht

Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden.

Ingevolge artikel 56, eerste alinea, zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Ingevolge artikel 57 worden in de zin van de Verdragen als diensten beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen, betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn. De diensten omvatten met name werkzaamheden:

a) van industriële aard,

b) van commerciële aard,

c) van het ambacht,

d) van de vrije beroepen.

Overweging 33 van de preambule van Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PbEU L376/36, hierna: de Dienstenrichtlijn), luidt als volgt:

"De diensten waarop deze richtlijn betrekking heeft, betreffen zeer diverse, voortdurend veranderende activiteiten, waaronder zakelijke diensten, zoals de diensten van management-consultants, certificering en tests, faciliteitenbeheer, waaronder het onderhoud van kantoren, reclamediensten, de werving van personeel en diensten van handelsagenten. Het gaat bij deze diensten ook om diensten die zowel aan bedrijven als aan particulieren worden verleend, zoals juridische bijstand, diensten in de vastgoedsector, zoals makelaarsdiensten, of de bouwsector, met inbegrip van de diensten van architecten, distributiehandel, de organisatie van beurzen, autoverhuur en reisbureaus. Voorts vallen hieronder consumentendiensten, bijvoorbeeld op het gebied van toerisme, zoals reisleiders, vrijetijdsdiensten, sportcentra en pretparken, en, voor zover zij niet van de werkingssfeer van de richtlijn zijn uitgesloten, thuiszorg, zoals hulp aan ouderen. Het kan zowel gaan om diensten waarvoor de dienstverrichter en de afnemer zich in elkaars nabijheid dienen te bevinden als om diensten waarvoor de dienstverrichter of de afnemer zich moet verplaatsen of die op afstand kunnen worden verricht, waaronder via internet."

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is de Dienstenrichtlijn van toepassing op de diensten van dienstverrichters die in een lidstaat zijn gevestigd.

Ingevolge artikel 4, aanhef en onder 1, wordt voor de toepassing van de richtlijn onder dienst verstaan elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 50 van het EG-Verdrag (thans: artikel 57 van het VWEU).

Ingevolge die aanhef en onder 2, wordt onder dienstverrichter verstaan iedere natuurlijke persoon die onderdaan is van een lidstaat die in een lidstaat is gevestigd en een dienst aanbiedt of verricht.

Ingevolge die aanhef en onder 5, wordt onder vestiging verstaan de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit, als bedoeld in artikel 43 van het EG-Verdrag (thans: artikel 49 van het VWEU) door de dienstverrichter voor onbepaalde tijd en vanuit een duurzame infrastructuur, van waaruit daadwerkelijk diensten worden verricht.

2. Nationaal recht

Ingevolge artikel 2, aanhef en onder e, van de Marktverordening Rotterdam 2008 (hierna: de Marktverordening) kan het college per markt een lijst met artikelengroepen of branches vaststellen.

Ingevolge die aanhef en onder f, kan het college per markt een maximum aantal staanplaatsen per artikelgroep of branche vaststellen.

Ingevolge artikel 3, tweede lid, kan het college nadere regels stellen betreffende het bepaalde in de Marktverordening.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van het Marktreglement Rotterdam 2008 (hierna: het Marktreglement), wordt onder ingeschrevene verstaan een ieder die is ingeschreven op een van de lijsten bedoeld in artikel 10.

Ingevolge die aanhef en onder c, wordt onder meeloper verstaan een gegadigde voor een vaste plaats.

Ingevolge die aanhef en onder d, wordt onder staanplaats verstaan het voor de duur van de markt door het college aan de vergunninghouder toegewezen deel van het marktterrein, bestemd voor het uitoefenen van de markthandel.

Ingevolge die aanhef en onder e, wordt onder vaste plaats verstaan een staanplaats die per kalenderjaar of seizoen beschikbaar wordt gesteld.

Ingevolge die aanhef en onder f, wordt onder dagplaats verstaan een staanplaats die per dag beschikbaar wordt gesteld.

Ingevolge die aanhef en onder g, wordt onder wachtlijst verstaan de lijst van gegadigden voor een vaste plaats.

Ingevolge artikel 8 is de branche-indeling alsmede het maximum aantal staanplaatsen per branche of per artikel vastgesteld per markt, zoals aangegeven op de bij het Marktreglement behorende brancheringsregeling.

Ingevolge artikel 9, tweede lid, wordt een vrijgekomen vaste plaats als dagplaats beschouwd en blijft als zodanig aangemerkt zolang zij niet als vaste plaats is toegewezen.

Ingevolge artikel 10, eerste lid, worden per markt en zo nodig branchegewijs lijsten van ingeschrevenen opgemaakt, aan de hand waarvan het college staanplaatsen toewijst.

Ingevolge het vierde lid kan de inschrijving worden geweigerd indien, naar het oordeel van het college, het aantal gegadigden voor een bepaalde branche of artikelgroep de behoefte aan een verantwoorde en doelmatige opbouw van de markt overtreft.

Ingevolge artikel 12, eerste lid, geschiedt de toewijzing van dagplaatsen op niet-gesaneerde markten per marktdag aan de hand van de wachtlijst in de volgorde waarin de ingeschrevenen op die lijst zijn ingeschreven.

Ingevolge artikel I van het Brancheringsbesluit voor de donderdagmarkt te Rotterdam-West (hierna: het Brancheringsbesluit) geldt voor de branche "Consumptie totaal", "Artikelgroep kramerij kleding" een maximaal aantal uit te geven vaste plaatsen van 34.

Ingevolge artikel III kunnen meelopers ingeschreven in de artikelgroepen "consumptie AGF" of "kramerij kleding" vanaf de datum van inwerkingtreding van het Brancheringsbesluit, gedurende een overgangstermijn van drie maanden, dagplaatsen toegewezen krijgen boven het in artikel I vastgestelde maximum in deze artikelgroepen.

3. De rechtbank heeft geoordeeld dat het besluit van 22 februari 2011, waarbij het besluit tot weigering een dagplaats toe te wijzen is gehandhaafd, niet in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Zij heeft daartoe overwogen dat ingevolge artikel 4 van de Dienstenrichtlijn als dienst wordt beschouwd de dienstverrichting die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, voor zover de bepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn. Omdat [appellant] goederen verkoopt, verricht hij geen diensten in de zin van artikel 4 van de Dienstenrichtlijn. Bovendien komt de verkoop van kleding volgens de rechtbank naar aard en strekking niet overeen met de in overweging 33 van de preambule vermelde voorbeelden van dienstverrichtingen.

[appellant] komt volgens de rechtbank evenmin een beroep toe op artikel 49 van het VWEU, omdat deze verdragsbepaling niet kan worden toegepast in een zuiver interne situatie en zich in dit geval, bij gebrek aan een grensoverschrijdend element, zo’n situatie voordoet.

De rechtbank heeft tot slot geoordeeld dat het college in redelijkheid tot het Brancheringsbesluit heeft kunnen komen en dat geen grond bestaat voor het oordeel dat het college het belang van een goed functionerende en voor de consument door diversiteit aantrekkelijke markt, in redelijkheid niet zwaarder heeft kunnen laten wegen dan het belang van meelopers bij het ontbreken van een maximering van het aantal staanplaatsen. Het college heeft [appellant] in redelijkheid een dagplaats voor de donderdagmarkt te Rotterdam-west kunnen weigeren, aldus de rechtbank.

4. [appellant] betoogt dat de rechtbank de Dienstenrichtlijn ten onrechte niet van toepassing heeft geacht. Zij heeft daarbij volgens [appellant] ten onrechte niet onderkend dat bij het aanbieden van textiel onder omstandigheden die voor de koper veelal aantrekkelijker zijn dan in een winkel, het zwaartepunt niet ligt bij elementen die verband houden met het vrij verkeer van goederen. De branchering van de Rotterdamse warenmarkt stelt namelijk geen enkele specifieke eis aan de te verkopen goederen als zodanig, maar juist aan de wijze waarop deze goederen worden verkocht. Het Brancheringsbesluit bepaalt volgens [appellant] wie goederen mag verkopen, meeloper of marktkoopman, en onder welke voorwaarden die dienst mag worden verricht. Bovendien valt branchering niet aan te merken als "verkoopmodaliteit" in de zin van het arrest Keck en Mithouard (arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen; hierna: het Hof, van 24 november 1993, gevoegde zaken C-267/91 en C-268/91; www.curia.europa.eu), aldus [appellant].

[appellant] wijst in dit verband ook op het door de Europese Commissie opgestelde "Handboek voor de implementatie van de Dienstenrichtlijn" (hierna: het Handboek). In dat Handboek wordt detailhandel onder het begrip "dienst" in de zin van de Dienstenrichtlijn geschaard.

Volgens [appellant] wordt hij door de branchering beperkt in de uitoefening van zijn dienstenactiviteit. De branchering dient daarom aan de in artikel 9 van de Dienstenrichtlijn neergelegde vereisten te voldoen. Het Brancheringsbesluit voldoet niet aan die vereisten, aldus [appellant].

4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 25 juli 2012 in zaak nr. 201105171/1/A2 valt een vergunningstelsel, gelet op artikel 2, eerste lid, en artikel 4 aanhef en onder 1 en 5 van de Dienstenrichtlijn, slechts onder deze richtlijn als het specifiek is gericht op dienstverrichters, in welk verband voor de betekenis van de begrippen "dienst" en "vestiging" wordt verwezen naar artikel 57, onderscheidenlijk artikel 49 van het VWEU.

Voorts verwijst de Afdeling naar overweging 76 van de preambule van de Dienstenrichtlijn, waarin uitdrukkelijk is opgemerkt dat deze richtlijn geen betrekking heeft op de toepassing van de artikelen 28 tot en met 30 van het EG-verdrag (thans: de artikelen 34 tot en met 36 van het VWEU) over het vrije verkeer van goederen.

[appellant] heeft zich op 14 oktober 2010 gemeld op de donderdagmarkt te Rotterdam-West als meeloper in de artikelgroep "kramerij kleding" om in aanmerking te komen voor een dagplaats, teneinde op die dag zijn goederen in de artikelgroep kramerij kleding op de markt te kunnen verkopen. Het college heeft op grond van het Brancheringsbesluit geweigerd hem een dagplaats toe te wijzen.

De rechtbank heeft op goede gronden geoordeeld dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de economische activiteiten van [appellant] geen dienstverrichting zijn in de zin van artikel 4 van de Dienstenrichtlijn en artikel 57 van het VWEU, maar moeten worden aangemerkt als de verkoop van goederen. Het Brancheringsbesluit, dat ten grondslag is gelegd aan de weigering van het college om [appellant] een dagplaats toe te wijzen, beoogt, voor zover hier van belang, het aantal staanplaatsen voor de verkoop van kleding te maximeren en heeft in zoverre dan ook geen betrekking op een dienst als bedoeld in artikel 57 van het VWEU. De Afdeling acht in dit verband tevens van belang, het arrest van het Hof van 26 mei 2005, C-20/03, Burmanjer (punten 21 en 22; www.curia.europa.eu), waarin het Hof overwoog dat een nationale regeling die betrekking heeft op elke verkoop, te koop aanbieding of uitstalling met het oog op de verkoop van producten aan de consument, door een handelaar buiten de vestigingen vermeld in zijn inschrijving in het handelsregister of door een persoon die niet over een dergelijke vestiging beschikt, een bepaalde verkoopmodaliteit beoogt te regelen, namelijk het op de markt brengen door middel van ambulante activiteiten. Een dergelijke regeling betreft volgens het Hof het vrije verkeer van goederen.

De rechtbank heeft gelet hierop terecht geen doorslaggevende betekenis toegekend aan de omstandigheid dat "distributiehandel" in overweging 33 van de preambule van de Dienstenrichtlijn als dienst wordt vermeld en dat de Europese Commissie daaronder in haar Handboek tevens detailhandel schaart. Zij heeft op goede gronden overwogen dat de verkoop van kleding naar aard en strekking niet overeenkomt met de in overweging 33 van de preambule vermelde voorbeelden van dienstverrichtingen.

Onder verwijzing naar punt 34 van het arrest Burmanjer, overweegt de Afdeling verder dat, voor zover de verkoop van kleding vergezeld kan gaan van een activiteit die tevens enkele elementen van een "dienst" omvat, zoals [appellant] stelt, deze omstandigheid onvoldoende grondslag vormt om een economische handeling als de verkoop van kleding, zoals deze is gereguleerd door het Brancheringsbesluit, aan te merken als "dienstverrichting" in de zin van artikel 56 van het VWEU.

De Afdeling komt met de rechtbank tot het oordeel dat het Brancheringsbesluit op grond waarvan het college heeft geweigerd [appellant] een dagplaats toe te wijzen op de donderdagmarkt te Rotterdam-West niet binnen de werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn valt. Nu de hier toepasselijke nationale eisen niet binnen die werkingssfeer vallen, zijn zij reeds daarom niet met de Dienstenrichtlijn in strijd.

Het betoog faalt.

5. Het oordeel dat de Dienstenrichtlijn toepassing mist, neemt niet weg dat, zoals de rechtbank terecht heeft gedaan, dient te worden beoordeeld of de weigering van het college om [appellant] een dagplaats toe te wijzen, strijd oplevert met artikel 49 van het VWEU.

6. [appellant] betoogt in dit verband dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zich een zuiver interne situatie voordoet als gevolg waarvan artikel 49 van het VWEU toepassing mist. Volgens rechtspraak van het Hof kan niet van een zuiver interne situatie worden gesproken in het geval een potentieel grensoverschrijdend effect optreedt. Omdat het Brancheringsbesluit ook inwoners van andere lidstaten zou kunnen treffen in hun vrijheden, kan niet worden gesproken van een zuiver interne situatie, aldus [appellant].

6.1. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, kunnen, volgens vaste rechtspraak van het Hof (zie onder andere het arrest van 22 december 2010 in zaak C-245/09, Omalet; www.curia.europa.eu), de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging niet worden toegepast op zuiver interne situaties.

De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat alle relevante aspecten in deze zaak zich geheel afspelen in de interne sfeer van Nederland. De niet gestaafde stelling van [appellant] dat het Brancheringsbesluit ook inwoners van andere lidstaten zou kunnen treffen in hun vrijheden, heeft de rechtbank onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 23 november 2011 in zaak nr. 201102306/1/H3, terecht niet tot een ander oordeel gebracht.

Het betoog faalt.

7. [appellant] betoogt ten slotte dat het Brancheringsbesluit niet in stand kan blijven wegens strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

7.1. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, is in het kader van het beroep van [appellant] tegen het besluit van 22 februari 2011, waarbij het besluit van 15 oktober 2010 is gehandhaafd, exceptieve toetsing van het Brancheringsbesluit mogelijk. Die toetsing dient evenwel zeer terughoudend te geschieden. De Afdeling overweegt in dit verband, onder verwijzing naar haar uitspraak van 16 mei 2012 in zaak nr. 201105626/1/A3 dat het aan het regelgevend bevoegd gezag - in dit geval het college - is om alle uiteenlopende belangen, die bij het nemen van het Brancheringsbesluit betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen. De rechter heeft daarbij niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen en heeft ook overigens daarbij terughoudendheid te betrachten. Hij zal zich moeten beperken tot het oordeel of het college in het licht van de toepasselijke wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen zijn besluit op een afdoende feitelijke grondslag heeft gebaseerd en na afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid tot het Brancheringsbesluit heeft kunnen komen.

8. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat de markten in de Rotterdamse voorzieningenstructuur een belangrijke functie vervullen en dat goed functionerende, aantrekkelijke markten ook economisch van betekenis zijn voor zowel koopman als consument. Teneinde het economisch functioneren van de Rotterdamse markten en hun toekomstperspectief in kaart te brengen, heeft het EIM in opdracht van het college een onderzoek per markt verricht. In het op basis van dat onderzoek opgestelde rapport wordt onder meer aanbevolen om in Rotterdam over te gaan tot aangestuurde branchering voor alle warenmarkten. Dat rapport is grondslag geweest voor het door het college vastgestelde Brancheringsbesluit.

Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat dat rapport met de nodige zorgvuldigheid tot stand is gekomen. Verder heeft [appellant] de juistheid van de inhoud van dat rapport niet inhoudelijk en gemotiveerd betwist. De rechtbank is dan ook terecht tot de conclusie gekomen dat het college dat rapport aan zijn Brancheringsbesluit ten grondslag mocht leggen. Daarmee is het Brancheringsbesluit op een afdoende feitelijke grondslag gebaseerd. Ook overigens is niet gebleken dat het college na afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het Brancheringsbesluit heeft kunnen komen. Met de rechtbank is de Afdeling dan ook van oordeel dat het Brancheringsbesluit de terughoudende exceptieve toets kan doorstaan.

Het betoog faalt.

9. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. R. Grimbergen, ambtenaar van staat.

Uitgesproken in het openbaar op 19 juni 2013

581.