Raad van State, 25-01-2013, BY9925, 201210375/1/R4

Uitspraak van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek van [verzoekster], gevestigd te Den Ham, gemeente Twenterand, om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) in het geding tussen:

verzoekster,

en

Procesverloop

Bij besluit van 4 oktober 2012 heeft het college een verzoek van [verzoekster] om toepassing van bestuurlijke handhavingsmiddelen met betrekking tot de zandwinactiviteiten van Zandzuigbedrijf Gasselte B.V. (hierna: Zeldenrust) in twee winplassen in het Gasselterveld, gemeente Aa en Hunze, afgewezen.

Tegen dit besluit heeft [verzoekster] bezwaar gemaakt. [verzoekster] heeft de voorzitter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

De voorzitter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 7 januari 2013, waar [verzoekster], vertegenwoordigd door mr. drs. I.E. Nauta, advocaat te Enschede, G.J. Schenkel en S.J. Witvoet, en het college, vertegenwoordigd door mr. dr. M.S. Beerten, P.J. Graveland en ir. H. Hidding, allen werkzaam bij de provincie, zijn verschenen. Voorts is als partij gehoord Zeldenrust, vertegenwoordigd door mr. M.B.W. Litjens, advocaat te Assen.

Overwegingen

1.    Bij besluit van 15 augustus 1989 heeft het college aan Zeldenrust een vergunning op grond van de Ontgrondingenwet verleend voor het ontgronden van een terrein in het Gasselterveld (hierna: de oude winplas). Deze vergunning is bij besluit van 12 oktober 1999 verlengd en bij besluit van 2 juni 2004 gewijzigd. De vergunning is per 1 januari 2010 geëxpireerd.

Bij besluit van 28 augustus 2007 heeft het college aan Zeldenrust een vergunning op grond van de Ontgrondingenwet verleend voor het ontgronden van een ander terrein in het Gasselterveld (hierna: de nieuwe winplas).

De vergunde ontgrondingen betreffen de winning van zand dat geschikt is voor gebruik als beton- en metselzand. De zandwinning uit de oude winplas is beëindigd. In de oude winplas bevindt zich nog een onderwaterdepot, waarin zand aanwezig is dat is gewonnen uit de nieuwe winplas. Het college heeft bij besluit van 21 juni 1994 een vergunning op grond van de Wet milieubeheer verleend voor de zandwinning met klasseerinrichting. Bij besluit van 31 augustus 2009 heeft het college een melding op grond van de Wet milieubeheer geaccepteerd voor het onderwaterdepot.

2.    [verzoekster] verricht zandwinningsactiviteiten op een locatie aan de Traandijk te Echten, gemeente De Wolden. Voor de zandwinning op deze locatie heeft het college aan [verzoekster] bij besluit van 7 februari 2006 een vergunning op grond van de Ontgrondingenwet verleend. [verzoekster] stelt dat vanaf 1 januari 2013 substantiële winning van beton- en metselzand op deze locatie plaatsvindt. Zij vreest schade te lijden indien Zeldenrust na 1 januari 2013, in strijd met de Ontgrondingenwet en de op grond van die wet verleende vergunningen, doorgaat met zandwinning in de nieuwe winplas en met het op de markt brengen van beton- en metselzand dat thans nog is opgeslagen in het onderwaterdepot.

In verband hiermee heeft [verzoekster] het college verzocht om - deels preventieve - toepassing van bestuurlijke handhavingsmiddelen jegens Zeldenrust wegens handelen in strijd met de Ontgrondingenwet en de op grond van die wet aan Zeldenrust verleende vergunningen. De overtredingen betreffen in het bijzonder het winnen van zand uit de nieuwe winplas, het leeghalen van het onderwaterdepot in de oude winplas, het achterwege laten van de afwerking van de oude winplas en het niet tijdig afwerken van de nieuwe winplas. Volgens [verzoekster] heeft Zeldenrust hiermee enkele bij en krachtens de Ontgrondingenwet gestelde voorschriften overtreden dan wel dreigt zij deze te overtreden.

3.    Zeldenrust betoogt dat het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening moet worden afgewezen, omdat [verzoekster] geen belanghebbende is bij het bestreden besluit. Zeldenrust betoogt in dat verband dat [verzoekster] niet door de gestelde overtredingen in haar concurrentiebelangen wordt geraakt, omdat zij niet in hetzelfde marktsegment en hetzelfde verzorgingsgebied werkzaam is als Zeldenrust.

3.1.    Ingevolge artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

3.2.    Volgens vaste jurisprudentie is degene wiens concurrentiebelang rechtstreeks is betrokken bij een besluit, belanghebbende. In dit geval is daarvoor van belang of [verzoekster] in hetzelfde verzorgingsgebied en marktsegment werkzaam is als Zeldenrust. Nu [verzoekster] een vergunning heeft voor het winnen van onder meer beton- en metselzand op de winningslocatie in Echten en het verzoek om handhaving eveneens betrekking heeft op de winning en de verwijdering uit het onderwaterdepot van zand dat als beton- en metselzand kan worden gebruikt, zijn [verzoekster] en Zeldenrust naar het voorlopig oordeel van de voorzitter in ieder geval gedeeltelijk in hetzelfde marktsegment werkzaam.

Zeldenrust heeft gesteld dat haar verzorgingsgebied bestaat uit met name Noord- en Oost-Drenthe, terwijl [verzoekster] volgens haar Zuidwest-Drenthe en het noorden van Overijssel als verzorgingsgebied heeft. [verzoekster] en het college hebben dit weersproken. Verder blijkt uit de stukken dat bij de verlening van de vergunning van 28 augustus 2007 voor de nieuwe winplas uitdrukkelijk is beoogd deze vergunning, vanwege de ligging van de winplas in de Ecologische Hoofdstructuur, uitsluitend te laten gelden tot het moment dat op de winningslocatie in Echten substantieel beton- en metselzand gewonnen kan worden en daarmee de grondstoffenvoorziening binnen de provincie Drenthe in de tussenliggende periode veilig te stellen. Naar het oordeel van de voorzitter vormt dit een aanwijzing dat [verzoekster] en Zeldenrust ten minste gedeeltelijk in hetzelfde verzorgingsgebied werkzaam zijn.

Hoewel in het kader van deze procedure niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat [verzoekster] daadwerkelijk werkzaam is in hetzelfde verzorgingsgebied als Zeldenrust, dient er, gelet op het voorgaande, naar het oordeel van de voorzitter vooralsnog van te worden uitgegaan dat [verzoekster] belanghebbende is bij de handhaving van de gestelde overtredingen.

4.    [verzoekster] heeft aan het verzoek om handhaving in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat de zandwinning in de nieuwe winplas op grond van voorschrift A.1 van de vergunning van 28 augustus 2007 uiterlijk op 1 januari 2013 dient te zijn beëindigd en dat dit voorschrift dreigt te worden overtreden. Voorts heeft zij het verzoek ten grondslag gelegd dat meer zand uit de nieuwe winplas is gewonnen, dan wel dreigt te worden gewonnen, dan op grond van voorschrift A.14 van die vergunning per kalenderjaar is toegestaan.

4.1.    Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat de zandwinning in de nieuwe winplas in het najaar van 2012 is stilgelegd - waarbij ook de zuiger uit de plas is verwijderd - en sindsdien niet is hervat. Niet aannemelijk is geworden dat Zeldenrust de zandwinning op deze locatie op korte termijn zal hervatten. In zoverre ziet de voorzitter thans geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening, strekkende tot voorkoming van hervatting van de zandwinning uit de nieuwe winplas.

5.    Voor zover [verzoekster] aan het verzoek om handhaving tevens ten grondslag heeft gelegd dat voorschrift A.12 van de vergunning van 28 augustus 2007 dreigt te worden overtreden, overweegt de voorzitter het volgende.

In voorschrift A.12 is, voor zover van belang, bepaald dat de definitieve plannen voor de afwerking van het ontgrondingsterrein of gedeelten hiervan dienen te worden opgesteld in overleg met de manager van de Afdeling Ruimtelijke Ontwikkeling van de provincie Drenthe en de gemeente Aa en Hunze. De afwerking dient overeenkomstig deze plannen te geschieden nadat deze instemming van het college hebben verkregen.

Bij besluit van 28 november 2012 heeft het college het afwerkingsplan voor de nieuwe winplas goedgekeurd. In dat besluit is 1 juli 2013 als nieuwe einddatum voor de afwerking opgenomen. Niet aannemelijk is geworden dat de afwerking van de nieuwe winplas voor deze datum niet kan zijn voltooid. De voorzitter ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat de afwijzing van het verzoek om preventieve handhaving van voorschrift A.12 in bezwaar niet in stand zal kunnen blijven. Ook in zoverre bestaat daarom geen aanleiding voor het treffen vaneen voorlopige voorziening.

6.    Het verzoek heeft voor het overige met name betrekking op de afwerking van de oude winplas en op het leeghalen van het onderwaterdepot in de oude winplas. Gelet op hetgeen het college hierover ter zitting heeft verklaard, gaat de voorzitter ervan uit dat volledige afwerking van de oude winplas tot gevolg heeft dat het onderwaterdepot niet meer kan worden geleegd.

6.1.    [verzoekster] betoogt dat het college heeft miskend dat voor het leeghalen van het onderwaterdepot in de oude winplas een vergunning op grond van de Ontgrondingenwet is vereist. Volgens haar bevindt zich in het onderwaterdepot zand dat is gewonnen uit de nieuwe winplas en onbewerkt in het onderwaterdepot is gestort. Het zand in het onderwaterdepot vormt volgens haar inmiddels één geheel met de bodem van de oude winplas. Het leeghalen van het onderwaterdepot moet daarom worden aangemerkt als ontgronding in de zin van de Ontgrondingenwet, aldus [verzoekster].

[verzoekster] betoogt verder dat het college er ten onrechte van is uitgegaan dat het niet handhavend kan optreden tegen de overtreding van de voorschriften inzake de afwerking van de oude winplas die zijn opgenomen in de vergunning van 15 augustus 1989. Volgens haar hebben deze voorschriften hun geldigheid niet verloren met het expireren van de vergunning en is het college daarom nog bevoegd ter zake handhavend op te treden. Volgens [verzoekster] heeft het college het verzoek om toepassing van bestuurlijke handhavingsmiddelen jegens Zeldenrust op dit punt dan ook ten onrechte afgewezen.

6.2.    Het college stelt zich op het standpunt dat het leeghalen van het onderwaterdepot geen ontgronding in de zin van de Ontgrondingenwet is, omdat het reeds eerder gewonnen zand betreft. Volgens het college is daarom geen vergunning vereist en vormt het leeghalen van het onderwaterdepot geen overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Ontgrondingenwet.

Daarnaast stelt het college zich op het standpunt dat het niet bevoegd is handhavend op te treden met betrekking tot overtreding van de aan de vergunning van 15 augustus 1989 verbonden voorschriften over de afwerking van de oude winplas, omdat die vergunning ten tijde van het nemen van het bestreden besluit reeds in haar geheel was vervallen. Nu op het moment van het vervallen van de vergunning bovendien ook geen goedgekeurd afwerkingsplan voorlag, bestaat volgens het college geen grondslag voor het afdwingen van de afwerking van de oude winplas.

6.3.    Met betrekking tot het onderwaterdepot overweegt de voorzitter het volgende.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Ontgrondingenwet is het verboden, behoudens het bepaalde in de artikelen 12 en 31, zonder vergunning te ontgronden dan wel als eigenaar, erfpachter, vruchtgebruiker, opstalhouder, beklemde meier of gebruiker van enige onroerende zaak toe te laten dat aldaar zonder vergunning ontgronding plaats heeft.

De Ontgrondingenwet bevat geen definitie van het begrip "ontgronding". Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Ontgrondingenwet (TK 1960-1961, 6338, nr. 3) blijkt dat onder het begrip ontgronding moet worden verstaan alle werkzaamheden aan of in de hoogteligging van een terrein of waarbij de bodem van een water wordt verlaagd.

Uit de uitspraak van de Afdeling van 2 januari 2002 in zaak nr. 200100381/1 (AB 2002, 233), volgt dat bij een onderwaterdepot zoals het onderhavige voor de beantwoording van de vraag of het ruimen van het depot een ontgronding is, van belang is of het ter plaatse in depot gezette materiaal inmiddels één geheel is gaan vormen met de bodem van de winplas. Bij de bepaling of dat het geval is, komt blijkens die uitspraak onder meer betekenis toe aan de vraag of het depot in verband met de samenstelling daarvan is te onderscheiden van de waterbodem.

Voorshands deelt de voorzitter het standpunt van het college dat het verwijderen van zand uit het onderwaterdepot in de oude winplas geen ontgronding is en dat daarvoor derhalve geen vergunning op grond van de Ontgrondingenwet is vereist. Daartoe overweegt de voorzitter dat het reeds gewonnen zand uit de nieuwe winplas betreft dat slechts tijdelijk in het depot is opgeslagen. Vooralsnog is niet aannemelijk geworden dat dit materiaal één geheel is gaan vormen met de waterbodem van de oude winplas. Daarbij is van belang dat Zeldenrust ter zitting heeft gesteld dat bij het aanleggen van het onderwaterdepot reeds een ontmenging heeft plaatsgevonden en dat bij het leeghalen van het depot de bodem intact blijft. Het college heeft dit onderschreven.

In zoverre bestaat derhalve geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening.

6.4.    Met betrekking tot de afwerking van de oude winplas overweegt de voorzitter het volgende.

De vergunning van 15 augustus 1989, zoals gewijzigd bij besluit van 2 juni 2004, bevat een aantal voorschriften over de afwerking van de oude winplas. Onder meer is in voorschrift A.1 van het besluit van 2 juni 2004 bepaald dat indien op een gedeelte van het ontgrondingsterrein de winning van specie is beëindigd de afwerking van dit gedeelte ten spoedigste plaats dient te vinden overeenkomstig de daaromtrent gestelde voorwaarden. In voorschrift A.15 van dit besluit is bepaald dat de definitieve plannen voor de afwerking van het ontgrondingsterrein of gedeelten hiervan dienen te worden opgesteld in overleg met het hoofd. De afwerking dient overeenkomstig deze plannen te geschieden nadat deze de instemming van gedeputeerde staten hebben verkregen. Daarnaast is in voorschrift B.6 van de vergunning van 15 augustus 1989 bepaald dat indien de werken of werkzaamheden op de in de bijzondere voorwaarden genoemde datum nog niet zijn voltooid, de vergunninghouder het ontgrondingsterrein binnen een door gedeputeerde staten te stellen termijn in een door hen te bepalen toestand dient te brengen.

De vergunning van 15 augustus 1989 is op 1 januari 2010 geëxpireerd. Dit betekent naar het oordeel van de voorzitter dat ook de voorschriften over de afwerking van de oude winplas met ingang van die datum zijn vervallen. Voorts staat vast dat het college vóór het vervallen van de vergunning geen termijn heeft gesteld als bedoeld in voorschrift B.6 en dat geen afwerkingsplan was goedgekeurd.

Niet in geschil is dat de oude winplas ten tijde van het nemen van het bestreden besluit nog niet volledig was afgewerkt. Daarom kan ervan worden uitgegaan dat de afwerking van de oude winplas op het moment van het vervallen van de vergunning evenmin was voltooid. Nu het college op dat moment geen termijn voor de afwerking had gesteld of een afwerkingsplan had goedgekeurd, werden de vergunningvoorschriften over het afwerken van de winplas in overeenstemming met het goedgekeurde afwerkingsplan en binnen de door het college gestelde termijn naar het voorlopig oordeel van de voorzitter destijds niet overtreden. De voorzitter acht het voorshands echter aannemelijk dat andere vergunningvoorschriften over de afwerking van de oude winplas, waaronder voorschrift A.1 van het besluit van 2 juni 2004, vóór 1 januari 2010 wel werden overtreden. Naar het oordeel van de voorzitter staat niet zonder meer vast dat het college daartegen na het vervallen van de vergunning niet meer met bestuurlijke handhavingsmiddelen kon optreden. De vraag of het standpunt van het college dat het ten tijde van het nemen van het bestreden besluit niet bevoegd was handhavend op te treden ter zake van de overtreding van de vergunningvoorschriften over de afwerking van de oude winplas juist is, behoeft in deze procedure niet beantwoord te worden.

7.    De voorzitter begrijpt het verzoek aldus, dat [verzoekster] niet slechts verzoekt om schorsing van het bestreden besluit, maar een voorlopige voorziening wenst die inhoudt dat het college wordt opgedragen met bestuurlijke handhavingsmiddelen een einde te maken aan de overtreding van de door [verzoekster] gestelde overtredingen van de Ontgrondingenwet en de krachtens die wet aan Zeldenrust verleende vergunningen, dan wel dat Zeldenrust rechtstreeks wordt opgedragen de oude winplas af te werken en wordt verboden zand uit het onderwaterdepot te verwijderen en op de markt te brengen. De voorzitter acht het treffen van een dergelijke voorlopige voorziening, in afwachting van de beslissing op bezwaar, verstrekkend. Daarnaast is de voorzitter van oordeel dat een voorlopige voorziening die ertoe strekt dat Zeldenrust geen zand meer aan het onderwaterdepot zou mogen onttrekken de bedrijfsbelangen van Zeldenrust onevenredig zou schaden. In dat verband is onder meer van belang dat het enkele storten en aanwezig hebben van zand in het onderwaterdepot geen overtreding van de Ontgrondingenwet vormt, het college in 2009 een melding op grond van de Wet milieubeheer voor het depot heeft geaccepteerd en dat gelet op het verhandelde ter zitting kan worden aangenomen dat nog slechts een relatief geringe hoeveelheid beton- en metselzand, voldoende voor ten hoogste enkele maanden, in het onderwaterdepot aanwezig is en het depot niet verder wordt aangevuld. Bovendien is niet aannemelijk geworden dat [verzoekster] op korte termijn zodanige schade zal lijden door voortzetting van de werkzaamheden van Zeldenrust, in het bijzonder het leeghalen van het onderwaterdepot, dat de beslissing op bezwaar niet kan worden afgewacht.

Gelet op het voorgaande ziet de voorzitter na afweging van de betrokken belangen aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.

8.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Voor een veroordeling van [verzoekster] in de door Zeldenrust gemaakte proceskosten, zoals door Zeldenrust is verzocht, kan slechts aanleiding bestaan in het geval van onredelijk gebruik van procesrecht. Naar het oordeel van de voorzitter doet deze omstandigheid zich niet voor.

Beslissing

De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

wijst het verzoek af.

Aldus vastgesteld door mr. P.J.J. van Buuren, als voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. R. Teuben, ambtenaar van staat.

Uitgesproken in het openbaar op 25 januari 2013

483.