Raad van State, 15-06-2012, BW9112, 201202257/1/V3.

201202257/1/V3.

Datum uitspraak: 15 juni 2012

Raad van State

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

(de vreemdeling),

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank 's Gravenhage, nevenzittingsplaats Maastricht, van 23 februari 2012 in zaken nrs. 12/3515 en 12/3551 in de gedingen tussen:

de vreemdeling

en

de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel.

1. Procesverloop

Bij besluit van 31 januari 2012 heeft de minister, voor zover thans van belang, de vreemdeling te kennen gegeven dat hij Nederland onmiddellijk dient te verlaten en tegen hem een inreisverbod uitgevaardigd. Bij besluit van dezelfde datum is de vreemdeling vervolgens in vreemdelingenbewaring gesteld. Deze besluiten zijn aangehecht.

Bij uitspraak van 23 februari 2012, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank de door de vreemdeling tegen de inbewaringstelling en het inreisverbod ingestelde beroepen ongegrond verklaard en het verzoek om schadevergoeding afgewezen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de vreemdeling bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 1 maart 2012, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De vreemdeling heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 april 2012, waar de vreemdeling, vertegenwoordigd door mr. P.R. Klaver, advocaat te Bergen op Zoom, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.A. Visser, werkzaam bij het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Hetgeen de vreemdeling als grieven 1 tot en met 4 heeft aangevoerd en aan artikel 85, eerste en tweede lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) voldoet, kan niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak leiden. Omdat het aldus aangevoerde geen vragen opwerpt die in het belang van de rechtseenheid, de rechtsontwikkeling of de rechtsbescherming in algemene zin beantwoording behoeven, wordt, gelet op artikel 91, tweede lid, van deze wet, met dat oordeel volstaan.

2.2. In grief 5 klaagt de vreemdeling dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de hulpofficier van justitie bevoegd was tot uitvaardiging van het inreisverbod. Daartoe voert hij, zakelijk weergegeven, aan dat de rechtbank, door aldus te overwegen, heeft miskend dat, gelet op de openbare orde aspecten van dit geval, het inreisverbod door een ambtenaar van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: de IND) had moeten worden uitgevaardigd.

2.2.1. Ingevolge artikel 47, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Vw 2000 zijn met het toezicht op de naleving van de wettelijke voorschriften met betrekking tot vreemdelingen belast de ambtenaren van politie als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder a en c, van de Politiewet 1993 en de ambtenaren van de Koninklijke Marechaussee.

Ingevolge artikel 66a, eerste lid, vaardigt onze minister een inreisverbod uit tegen de vreemdeling, die geen gemeenschapsonderdaan is, op wie artikel 64 niet van toepassing is en die Nederland:

a. onmiddellijk moet verlaten ingevolge artikel 62, tweede lid, of

b. niet uit eigen beweging binnen de daarvoor geldende termijn heeft verlaten, in welk laatste geval het inreisverbod slechts door middel van een zelfstandige beschikking wordt uitgevaardigd dan wel een beschikking die mede strekt tot wijziging van het reeds gegeven terugkeerbesluit. Ingevolge het zesde lid kan de vreemdeling jegens wie een inreisverbod geldt of die is gesignaleerd ter fine van weigering van de toegang, in afwijking van artikel 8, geen rechtmatig verblijf hebben, met uitzondering van het rechtmatig verblijf:

a. van de vreemdeling die een eerste aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 heeft ingediend, zolang op die aanvraag nog niet is beslist;

b. bedoeld in artikel 8, onder j, en

c. van de vreemdeling wiens uitzetting op grond van een rechterlijke beslissing achterwege dient te blijven totdat op het bezwaarschrift of beroepschrift is beslist.

Ingevolge het zevende lid kan de vreemdeling jegens wie een inreisverbod geldt, in afwijking van het zesde lid en artikel 8 en met uitzondering van het rechtmatig verblijf van de vreemdeling die een eerste aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 heeft ingediend zoals op die aanvraag nog niet is beslist, geen rechtmatig verblijf hebben, indien de vreemdeling:

a. bij onherroepelijk geworden rechtelijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd dan wel hem ter zake de maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd;

b. een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid;

c. naar het oordeel van onze minister een ernstige bedreiging vormt als bedoeld in het vierde lid, dan wel

d. ingevolge een verdrag of in het belang van de internationale betrekkingen van Nederland ieder verblijf dient te worden ontzegd.

Ingevolge artikel 6.5, eerste lid, van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 wordt het inreisverbod, bedoeld in artikel 66a van de Vw 2000, uitgevaardigd, gewijzigd of opgeheven door de ambtenaar van de IND die daartoe bevoegd is, of door de ambtenaar, bedoeld in artikel 47, eerste lid, onder a en b, van de Vw 2000, die tevens hulpofficier van justitie is.

Ingevolge het tweede lid wordt het inreisverbod uitgevaardigd, gewijzigd of opgeheven door de ambtenaar van de IND die daartoe bevoegd is, indien daaraan de rechtsgevolgen, bedoeld in artikel 66a, zevende lid, van de Vw 2000 zijn verbonden.

2.2.2. In dit geval is het inreisverbod uitgevaardigd door een inspecteur van het regionaal politiekorps Limburg-Noord, belast met het toezicht op vreemdelingen, tevens zijnde hulpofficier van justitie. Nu aan dat inreisverbod voorts niet de in artikel 66a, zevende lid, van de Vw 2000 genoemde rechtsgevolgen zijn verbonden, bestaat, gelet op het hiervoor weergegeven wettelijk kader, geen grond voor het oordeel dat het inreisverbod onbevoegd is uitgevaardigd.

De grief faalt.

2.3. In grief 6 klaagt de vreemdeling dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister gemotiveerd heeft aangegeven waarom niet is afgezien van het uitvaardigen van een inreisverbod voor de duur van vijf jaar. Daartoe voert de vreemdeling aan dat de rechtbank, door aldus te overwegen, heeft miskend dat in het geheel niet is gemotiveerd waarom het inreisverbod is uitgevaardigd voor een duur van vijf jaar en niet voor een kortere periode. Voorts klaagt hij dat zijn gemachtigde bekend was bij de minister en derhalve ten onrechte niet is uitgenodigd aanwezig te zijn bij het gehoor voorafgaand aan de uitvaardiging van het inreisverbod. Bij deze beoordeling diende te worden betrokken dat de vreemdeling immer rechtmatig in Nederland heeft verbleven, dat hij, anders dan hem wordt tegengeworpen, geen gebruik heeft gemaakt van een vervalst document en dat hij steeds heeft meegewerkt en derhalve geen onderzoeken heeft gefrustreerd. Ook wijst de vreemdeling in dit kader op zijn medische problematiek, bestaande uit onder meer een posttraumatische stressstoornis. Ten onrechte is de rechtbank niet tot het oordeel gekomen dat een inreisverbod voor de duur van vijf jaar disproportioneel en onevenredig moet worden geacht, aldus de vreemdeling.

2.3.1. Voor zover de vreemdeling in het door hem ingediende nadere stuk en ter zitting – primair – heeft betoogd dat in zijn geval in het geheel geen inreisverbod had kunnen worden uitgevaardigd, heeft hij het gestelde in het hogerberoepschrift wezenlijk uitgebreid buiten de voor het instellen van hoger beroep gestelde termijn, hetgeen zich niet verdraagt met het in artikel 85 van de Vw 2000 neergelegde grievenstelsel. Dit betoog dient derhalve buiten beschouwing te worden gelaten.

2.3.2. Ingevolge artikel 11, tweede lid, van richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: de Terugkeerrichtlijn) wordt de duur van het inreisverbod bepaald volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval en bedraagt deze in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen, indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.

Ingevolge artikel 66a, vierde lid, van de Vw 2000, voor zover thans van belang, wordt het inreisverbod gegeven voor een bepaalde duur, die ten hoogste vijf jaren bedraagt, tenzij de desbetreffende vreemdeling naar het oordeel van de minister een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.

Ingevolge artikel 6.5a, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) bedraagt de duur van het inreisverbod ten hoogste twee jaren.

Ingevolge het tweede lid bedraagt de duur van het inreisverbod, in afwijking van het eerste lid, ten hoogste één jaar, indien het een vreemdeling betreft die de vrije termijn, bedoeld in artikel 3.3, heeft overschreden met meer dan drie dagen maar niet meer dan drie maanden.

Ingevolge het derde lid bedraagt de duur van het inreisverbod, in afwijking van het eerste en tweede lid, ten hoogste drie jaren, indien het een vreemdeling betreft die is veroordeeld tot een vrijheidsstraf van minder dan zes maanden.

Ingevolge het vierde lid bedraagt de duur van het inreisverbod, in afwijking van het eerste tot en met het derde lid, ten hoogste vijf jaren, indien het een vreemdeling betreft die:

a. is veroordeeld tot een vrijheidsstraf van zes maanden of langer;

b. gebruik heeft gemaakt van valse of vervalste reis- of identiteitspapieren dan wel opzettelijk reis- of identiteitspapieren heeft overgelegd die niet op hem betrekking hebben;

c. reeds het onderwerp is geweest van meer dan één terugkeerbesluit, of

d. zich op het grondgebied van Nederland heeft begeven terwijl een inreisverbod van kracht was.

Ingevolge het vijfde lid bedraagt de duur van het inreisverbod, in afwijking van het eerste tot en met het vierde lid, ten hoogste tien jaren, indien het een vreemdeling betreft die een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde of de openbare veiligheid. Deze ernstige bedreiging kan blijken uit onder meer:

a. een veroordeling naar aanleiding van een geweldsdelict of opiumdelict;

b. een veroordeling tot een vrijheidsstraf wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van meer dan zes jaren is bedreigd;

c. de omstandigheid dat hem artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag is tegengeworpen, of

d. de oplegging van een maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht.

Ingevolge het zesde lid bedraagt de duur van het inreisverbod, in afwijking van het eerste tot en met vijfde lid, ten hoogste twintig jaren, indien een vreemdeling naar het oordeel van de minister een ernstige bedreiging vormt voor de nationale veiligheid of indien naar zijn oordeel zwaarwegende belangen nopen tot een duur van meer dan tien jaren.

Volgens paragraaf A5/5 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: de Vc 2000), voor zover thans van belang, is de maximale duur van het inreisverbod afhankelijk van het bepaalde in artikel 6.5a van het Vb 2000. In dit artikel is reeds verdisconteerd de ernst van de aanleiding om tot het opleggen van een inreisverbod over te gaan. Om die reden wordt, behoudens door de vreemdeling aangevoerde en nader onderbouwde bijzondere individuele omstandigheden, de maximale duur opgelegd zoals die in de verschillende onderdelen van artikel 6.5a van het Vb 2000 staat.

Ingevolge artikel II van het Besluit van de Minister van 27 januari 2012, nummer WBV 2012/1, houdende wijziging van de Vc 2000 (Stct. 2012, 2570, p. 45) is voormeld beleid met ingang van 9 februari 2012 in werking getreden. Voor die datum werd de inhoud van dit beleid, voor zover thans van belang, evenwel reeds als vaste gedragslijn gehanteerd.

2.3.3. De nota van toelichting bij artikel 6.5a van het Vb 2000 vermeldt, voor zover thans van belang, het volgende (Stb. 2011, 664, p. 24):

"Dit onderdeel strekt ertoe om artikel 11, tweede lid, van de richtlijn voor een belangrijk deel om te zetten. Daarin is bepaald dat de duur van het inreisverbod volgens alle relevante omstandigheden van het geval wordt bepaald, en dat die duur in principe niet meer bedraagt dan vijf jaren. Dat is omgezet in artikel 66a, vierde lid, van de Vw 2000. Daarin is bepaald dat de duur niet langer dan vijf jaren bedraagt, tenzij het inreisverbod is gegeven op grond dat de vreemdeling een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. Dat strookt met de tweede volzin van artikel 11, tweede lid, van de richtlijn op grond waarvan de duur meer dan vijf jaar kan bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. Teneinde te voldoen aan de verplichting die is opgelegd in de richtlijn om de duur te bepalen volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval is in artikel 6.5a opgenomen dat de duur niet meer mag bedragen dan de daar vermelde duur, die afhankelijk is van de reden waarom het inreisverbod wordt opgelegd. Het is de minister voor Immigratie en Asiel daarom wel toegestaan om een kortere duur vast te stellen en het is dan ook de bedoeling, dat die duur inderdaad afhankelijk moet zijn van de individuele omstandigheden van het geval en dat daarbij bepaalde grenzen niet mogen worden overschreden."

2.3.4. De minister heeft ter zitting nader toegelicht dat hij er, mede vanuit het oogpunt van rechtsgelijkheid, voor heeft gekozen de duur van het inreisverbod grotendeels in regelgeving neer te leggen, waarbij is gekozen voor een groepsgewijze benadering, op grond van – gemeenschappelijke – individuele kenmerken. Voorts heeft de minister benadrukt dat de Terugkeerrichtlijn in beginsel een inreisverbod voor de duur van vijf jaar toestaat, zodat de in artikel 6.5a van het Vb 2000 neergelegde inreisverboden van één, twee en drie jaar feitelijk al verkorte inreisverboden zijn. De woorden "ten hoogste" in de verschillende leden van voormeld artikel 6.5a zien op de mogelijkheid om bij bijzondere individuele omstandigheden de duur van de inreisverbod nog verder te verkorten. Uitgangspunt is echter, zoals ook vermeld in paragraaf A5/5 van de Vc 2000, dat de in artikel 6.5a van het Vb 2000 genoemde maximale duur wordt opgelegd. Daar is de uitvoeringspraktijk het best mee gediend en aldus wordt het risico op rechtsongelijkheid en gebrek aan rechtszekerheid geminimaliseerd. Desgevraagd heeft de minister geen omstandigheden kunnen noemen die aanleiding zouden kunnen geven voor een verdere verkorting van de duur van het inreisverbod, waarbij hij heeft toegelicht dat de huidige inschatting is dat indien grond bestaat voor het oordeel dat de uit artikel 6.5a van het Vb 2000 voortvloeiende duur van het inreisverbod in een individueel geval te lang is, eerder geheel zal worden afgezien van het opleggen van dat inreisverbod dan dat tot een kortere duur daarvan zal worden besloten.

2.3.5. Ingevolge artikel 6.5a, eerste lid, van het Vb 2000 geldt een – in verhouding tot artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn voor vreemdelingen gunstige – maximumduur van het inreisverbod van twee jaar. Voor bepaalde categorieën vreemdelingen geldt op grond van het tweede tot en met zesde lid van voormeld artikel 6.5a een afwijkende maximumduur, in verband met aan deze vreemdelingen te relateren omstandigheden als bedoeld in deze artikelleden. Voorts kan de minister zo nodig op grond van bijzondere individuele omstandigheden de duur van het inreisverbod verkorten. Het woord "bijzondere" moet hier aldus worden verstaan dat daarmee wordt gedoeld op omstandigheden op grond waarvan, in aanvulling op de differentiatie die met de onderscheiden artikelleden van artikel 6.5a van het Vb 2000 reeds is aangebracht, een verdere verfijning van de duur van het inreisverbod plaatsvindt. Aldus bezien bestaat geen grond voor het oordeel dat de benadering van de minister, waarbij – behoudens het geval dat zich omstandigheden als bedoeld in het tweede tot en met zesde lid van artikel 6.5a van het Vb 2000 dan wel bijzondere individuele omstandigheden voordoen – een duur van twee jaar aan het inreisverbod wordt verbonden, in strijd is met de tekst of strekking van de Terugkeerrichtlijn.

Voorts vloeit uit artikel 4:8, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), gelezen in samenhang met artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn, voort dat de betrokken vreemdeling in de gelegenheid moet worden gesteld om bedoelde individuele omstandigheden, op grond waarvan volgens hem aanleiding zou bestaan voor een verdere verkorting van de duur van het inreisverbod, aan te voeren. Indien de vreemdeling zodanige omstandigheden heeft aangevoerd, zal de minister, indien hij daarin geen aanleiding ziet het inreisverbod verder te verkorten, ingevolge artikel 3:46 van de Awb dit standpunt dienen te motiveren.

2.3.6. Blijkens het proces-verbaal van gehoor bij terugkeerbesluit en inreisverbod van 31 januari 2012 – welk gehoor op zichzelf niet noodzakelijkerwijs in aanwezigheid van een rechtsbijstandverlener behoefde plaats te vinden – is de vreemdeling geïnformeerd over het aan hem op te leggen terugkeerbesluit en inreisverbod, waarna voor hem de gelegenheid bestond enkele verklaringen af te leggen. Uit het proces-verbaal blijkt evenwel niet dat de vreemdeling in dat gehoor is uitgelegd dat individuele omstandigheden mogelijk tot een kortere duur van het inreisverbod zouden kunnen leiden en dat het aan hem is om zodanige omstandigheden aan te voeren. Evenmin blijkt uit het proces-verbaal dat tijdens het gehoor enige specifiek daarop gerichte vraagstelling heeft plaatsgevonden.

Onder die omstandigheden moet worden geoordeeld dat het gehoor voorafgaand aan de uitvaardiging van het inreisverbod niet met de vereiste, hiervoor onder 2.3.5 weergegeven, waarborgen was omgeven.

2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarin het beroep tegen het inreisverbod ongegrond is verklaard. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het inreisverbod van 31 januari 2012 gegrond verklaren en dat besluit wegens strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb te vernietigen.

Voor het overige dient de aangevallen uitspraak te worden bevestigd.

2.5. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Maastricht, van 23 februari 2012 in zaken nrs. 12/3515 en 12/3551, voor zover daarin het beroep tegen het inreisverbod ongegrond is verklaard;

III. verklaart het door de vreemdeling bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het tegen de vreemdeling uitgevaardigde inreisverbod van 31 januari 2012;

V. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

VI. veroordeelt de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel tot vergoeding van bij de vreemdeling in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.748,00 (zegge: zeventienhonderdachtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient aan de secretaris van de Raad van State (bankrekening Raad van State 56.99.94.977) onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. A. Wijker Dekker, ambtenaar van staat.

w.g. Lubberdink

voorzitter w.g. Wijker-Dekker

ambtenaar van staat

562.

Verzonden: 15 juni 2012

Voor eensluidend afschrift,

de secretaris van de Raad van State,