Raad van State, 25-04-2012, BW3870, 201104679/1/A3

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te IJzendijke, gemeente Sluis,

[appellant]

en

de burgemeester van Sluis.

1. Procesverloop

Bij besluit van 1 september 2009 heeft de burgemeester een aanvraag van [appellant] om een vergunning ten behoeve van de exploitatie van een smart-, head- en growshop aan de [locatie] te IJzendijke, afgewezen.

Bij besluit van 26 november 2009 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 17 maart 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 19 april 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 24 mei 2011.

De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.

De burgemeester heeft twee adviezen van het Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: het Bureau) van 21 november 2008 en 17 juli 2009 aan de Afdeling toegezonden. De Afdeling heeft beperking van de kennisneming van deze stukken gerechtvaardigd geoordeeld.

[appellant] heeft toestemming als bedoeld in artikel 29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht verleend. De Afdeling heeft kennis genomen van de adviezen.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 maart 2012, waar [appellant], bijgestaan door mr. I.P. Sigmond, advocaat te Heerlen, is verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: de Wet bibob) kunnen bestuursorganen, voor zover zij bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:

a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of

b. strafbare feiten te plegen.

Ingevolge het tweede lid wordt, voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,

b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.

Ingevolge het derde lid wordt, voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b betreft, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,

b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

Ingevolge het vierde lid staat de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:

a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,

(…)

c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat.

Ingevolge het vijfde lid vindt de weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, slechts plaats indien deze evenredig is met:

a. de mate van het gevaar en

b. voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, kan een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf, door de burgemeester, voor zover het een krachtens het tweede lid aangewezen inrichting of bedrijf betreft, worden geweigerd dan wel ingetrokken in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3.

Ingevolge het tweede lid worden op voordracht van Onze Ministers bij algemene maatregel van bestuur inrichtingen of bedrijven aangewezen ten aanzien waarvan het wenselijk is dat, voordat een beslissing als bedoeld in het eerste lid wordt genomen, door het Bureau een advies kan worden uitgebracht.

Ingevolge het derde lid kan de burgemeester, voordat een beslissing als bedoeld in het eerste lid wordt genomen, het Bureau om een advies vragen.

Ingevolge artikel 4, aanhef en onder d, van het Besluit bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur worden als inrichtingen als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van de wet aangewezen inrichtingen die in het maatschappelijk verkeer worden aangeduid als smartshops of growshops.

Ingevolge artikel 2.3.2a.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene plaatselijke verordening gemeente Sluis wordt in deze paragraaf onder inrichting verstaan een voor het publiek toegankelijke ruimte waarin bedrijfsmatig, in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was of anders dan om niet, handelingen en werkzaamheden worden verricht die verband houden met dan wel inherent zijn aan het exploiteren van hetgeen in het maatschappelijk verkeer wordt aangeduid als een smart-, head- of growshop.

Ingevolge artikel 2.3.2a.2, eerste lid, is het verboden een inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.

2.2. De burgemeester heeft de aanvraag van [appellant] voor een exploitatievergunning afgewezen, omdat naar zijn oordeel ernstig gevaar bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om uit strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten en om strafbare feiten te plegen, als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet bibob. Aan de afwijzing van de exploitatievergunning heeft de burgemeester een door het Bureau uitgebracht advies van 21 november 2008 en een door het Bureau uitgebracht aanvullend advies van 17 juli 2009 ten grondslag gelegd.

2.3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de adviezen van het Bureau van 21 november 2008 en 17 juli 2009 toereikend zijn gedocumenteerd en gemotiveerd en de burgemeester deze adviezen aan het besluit op bezwaar ten grondslag heeft kunnen leggen. Daartoe voert [appellant] aan dat de beschuldiging dat hij vanuit zijn winkel een coffeeshop zou exploiteren slechts is gebaseerd op de verklaring van [getuige] en deze niet wordt ondersteund door aanvullend getuigenbewijs. Aangezien het strafdossier andersluidende verklaringen bevat, had het volgens [appellant] op de weg van de burgemeester gelegen om aan het Bureau te vragen waarom de verklaring van [getuige] doorslaggevend is. Daarbij is van belang dat geen van de door de belastingdienst opgelegde naheffingsaanslagen, gebaseerd op de enkele verklaring van [getuige], in rechte stand heeft kunnen houden. Voorts volgt uit de mutaties van 17 november 2003 en 30 november 2003 niet meer dan dat [getuige] op deze data in een auto heeft gezeten. Wat betreft de gestelde verkoop van hennepplanten gebaseerd op een tweetal verklaringen voert [appellant] aan dat naar aanleiding van de eerste verklaring van 7 januari 2005 geen opsporingsactiviteit heeft plaatsgevonden en hij van het ten laste gelegde naar aanleiding van de tweede verklaring van 20 december 2005 is vrijgesproken. Nu het Bureau ondanks deze vrijspraak speculeert over de mogelijke schuld van [appellant] aan het strafbare feit, schenden het Bureau en de burgemeester de onschuldpresumptie als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Ten slotte is de verklaring van 5 januari 2006 omtrent de gestelde verkoop van hennep evenmin gevolgd door een opsporingsactiviteit, aldus [appellant].

2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 20 juli 2011 in zaak nr. 200909931/1/H3), mag een bestuursorgaan, gelet op de deskundigheid van het Bureau, in beginsel van het advies uitgaan. Dit neemt niet weg dat het bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen, dat het advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval, indien de feiten voor de conclusies te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is.

2.3.2. Niet in geschil is dat [appellant] op 24 juni 1999 en 19 juli 2005 onherroepelijk is veroordeeld voor strafbare feiten in het kader van de Opiumwet en voor het deelnemen aan een criminele organisatie. Aan de adviezen van het Bureau ligt ten grondslag dat deze veroordelingen niet op zichzelf staan, maar worden ondersteund door politierapportages die aanwijzingen bevatten dat [appellant] voor een lange periode werkzaam is in de drugsbranche en structureel hennepproducten vanuit de growshop heeft verkocht. Zoals volgt uit de adviezen zijn de politierapportages gebaseerd op verklaringen van verschillende personen en niet op feitelijke waarnemingen van de politie. De Afdeling is van oordeel dat de burgemeester niet mocht afgaan op de constatering van het Bureau dat aan de verklaring van [getuige], bezien in onderlinge samenhang met de andere verklaringen, het vermoeden kan worden ontleend dat [appellant] vanuit zijn winkel een coffeeshop zou exploiteren dan wel vanuit de growshop hennepplantjes zou verkopen. Ter zitting heeft [appellant] overeenkomstig het beroepschrift onder 2.3.4. gesteld dat zijn zaak nauwlettend door de politie is geobserveerd, maar dat bij de controles nooit is geconstateerd dat hij een coffeeshop zou exploiteren. Voorts heeft een van de afgelegde verklaringen geleid tot een vrijspraak en hebben ter zake van de overige verklaringen geen opsporings- en vervolgingsactiviteiten plaatsgevonden. Verder acht de Afdeling van belang dat geen van de door de belastingdienst opgelegde naheffingen en vergrijpboetes, die in overwegende mate waren gebaseerd op de verklaring van [getuige], in rechte stand heeft kunnen houden. Ter zitting van de Afdeling heeft [appellant] desgevraagd verklaard dat de door hem geëxploiteerde growshop zonder de vereiste vergunning tot op heden voor het publiek toegankelijk is en de burgemeester te kennen heeft gegeven af te zien van handhaving in afwachting van deze procedure. De door [appellant] ter zitting afgelegde verklaringen zijn door de burgemeester, die niet ter zitting is verschenen, niet weersproken. Derhalve is het standpunt van de burgemeester dat ernstig gevaar bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om uit strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten en om strafbare feiten te plegen als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet bibob, niet deugdelijk gemotiveerd. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Het betoog slaagt.

2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van de burgemeester van 26 november 2009 alsnog gegrond verklaren en dat besluit vernietigen wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.

2.5. De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 17 maart 2011 in zaak nr. 09/1146;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de burgemeester van Sluis van 26 november 2009, kenmerk -/U2009-15178;

V. veroordeelt de burgemeester van Sluis tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1748,00 (zegge: zeventienhonderdachtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VI. gelast dat de burgemeester van Sluis aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 377,00 (zegge: driehonderdzevenenzeventig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. A. Hammerstein, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.M.M. de Leeuw-van Zanten, ambtenaar van staat.

Uitgesproken in het openbaar op 25 april 2012

97-697.