Raad van State, 19-09-2007, BB3818, 200701936/1

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Assen,

tegen de uitspraak in zaak no. 06/1300 van de rechtbank Assen van 9 maart 2007 in het geding tussen:

appellant

en

de burgemeester van Assen.

1.    Procesverloop

Bij besluit van 15 augustus 2006 heeft de burgemeester van Assen (hierna: de burgemeester), voor zover thans van belang, de op 10 februari 1998 aan appellant verleende vergunning voor het exploiteren van [coffeeshop] aan de [locatie] te Assen (hierna: de coffeeshop) met ingang van 6 oktober 2006 ingetrokken.

Bij besluit van 27 oktober 2006 heeft de burgemeester, voor zover thans van belang, het daartegen door appellant gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 9 maart 2007, verzonden op 13 maart 2007, heeft de rechtbank Assen (hierna: de rechtbank) het daartegen door appellant ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellant bij brief van 18 maart 2007, bij de Raad van State ingekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

Bij brief van 27 april 2007 heeft de burgemeester van antwoord gediend.

Bij fax van 11 juni 2007 heeft appellant toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht.

Na afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van appellant. Deze zijn aan de andere partij toegezonden.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 augustus 2007, waar appellant, in persoon en bijgestaan door J.M.A. Klaus, werkzaam bij het Juridisch Adviesbureau Klaus te Nederweert, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. J.L.A. Kessen, ambtenaar van de gemeente, zijn verschenen.

2.    Overwegingen

2.1.    Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: de Wet BIBOB) kunnen bestuursorganen, voor zover zij bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.

   Ingevolge artikel 3, derde lid, van de Wet BIBOB wordt, voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,

b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

   Ingevolge artikel 3, vierde lid, van de Wet BIBOB staat de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:

a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,

b. (…), of

c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat.

   Ingevolge artikel 3, vijfde lid, van de Wet BIBOB vindt de weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, slechts plaats indien deze evenredig is met:

a. de mate van het gevaar en

b. voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.

   Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wet BIBOB kan een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf, door het college van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester, voor zover het een krachtens het tweede lid aangewezen inrichting of bedrijf betreft, worden geweigerd dan wel ingetrokken in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3.

   Ingevolge artikel 7, tweede lid, eerste volzin, van de Wet BIBOB worden op voordracht van de Ministers bij algemene maatregel van bestuur inrichtingen of bedrijven aangewezen ten aanzien waarvan het wenselijk is dat, voordat een beslissing als bedoeld in het eerste lid wordt genomen, door het Bureau een advies kan worden uitgebracht.

   Ingevolge artikel 7, derde lid, van de Wet BIBOB kan, voordat een beslissing als bedoeld in het eerste lid wordt genomen, het college van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester het Bureau om een advies vragen.

   Ingevolge artikel 28, eerste lid, van de Wet BIBOB is een ieder die krachtens deze wet de beschikking krijgt over gegevens met betrekking tot een derde, verplicht tot geheimhouding daarvan, behoudens voor zover een  bij deze wet gegeven voorschrift mededelingen toelaat.

   Ingevolge artikel 28, tweede lid, van de Wet BIBOB geeft het bestuursorgaan dat of de aanbestedende dienst die een advies ontvangt, de daarin opgenomen gegevens niet door, behoudens aan:

a. de aanvrager, dan wel de subsidieontvanger of vergunninghouder, uitsluitend voor zover dit noodzakelijk is ter motivering van de door deze gevraagde beschikking, onderscheidenlijk van de beschikking tot intrekking van de subsidie of vergunning;

b. de gegadigde of de partij aan wie een overheidsopdracht is gegund, uitsluitend voor zover dit noodzakelijk is ter motivering van de weigering van de gunning van de overheidsopdracht of van de toestemming als bedoeld in artikel 5, derde lid, onderdeel c, onderscheidenlijk van de beslissing tot ontbinding van de overeenkomst inzake die overheidsopdracht;

c. de derde die in de motivering, bedoeld in de onderdelen a en b, wordt vermeld, uitsluitend voor zover de in die motivering opgenomen gegevens hem betreffen;

d. de Algemene Rekenkamer;

e. de Nationale ombudsman;

f. het College bescherming persoonsgegevens;

g. de rechter.

   Ingevolge artikel 28, derde lid, van de Wet BIBOB wordt, indien de betrokkene gebruik wenst te maken van de in artikel 33, eerste, tweede en derde lid, bedoelde mogelijkheid om zijn zienswijze kenbaar te maken, hem door het bestuursorgaan, onderscheidenlijk de aanbestedende dienst, de gelegenheid geboden het advies in te zien.

   Ingevolge artikel 28, vierde lid, van de Wet BIBOB is de betrokkene, indien hij een beschikking dan wel de intrekking van een subsidie of vergunning, onderscheidenlijk de weigering van een overheidsopdracht of de ontbinding van een overeenkomst inzake een dergelijke opdracht, in rechte aanvecht, bevoegd de in het eerste lid bedoelde gegevens bekend te maken aan de rechter.

   Ingevolge artikel 33, tweede lid, van de Wet BIBOB is, indien een bestuursorgaan een beschikking geeft, in elk geval de persoon die in de beschikking wordt genoemd een belanghebbende in de zin van artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht.

   In artikel 4, aanhef en onder a, van het Besluit BIBOB worden als inrichtingen als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van de wet, aangewezen inrichtingen waarin bedrijfsmatig, in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was of anders dan om niet, logies wordt verstrekt, dranken worden geschonken, of rookwaren of spijzen voor directe consumptie worden verstrekt.

2.2.    Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit, voor zover hier van belang, heeft de burgemeester de exploitatievergunning voor de coffeeshop ingetrokken omdat uit een BIBOB-advies van 8 augustus 2005 (hierna: het BIBOB-advies) is gebleken dat sprake is van ernstig gevaar dat deze vergunning wordt gebruikt voor het plegen van strafbare feiten.

2.3.    De rechtbank heeft, samengevat weergegeven en voor zover hier van belang, overwogen dat de burgemeester uit hetgeen in het BIBOB-advies naar voren komt heeft kunnen concluderen dat sprake is van een samenwerkingsverband tussen appellant en zijn drie broers, dat daarom naast de door appellant gepleegde strafbare feiten de door zijn broers gepleegde strafbare feiten door de burgemeester mogen worden betrokken bij de besluitvorming, en dat de burgemeester op grond van een achttal veroordelingen voor strafbare feiten (waarvan zes onherroepelijk) die in het BIBOB-advies staan vermeld, gelet op de aard van die feiten en het zakelijk samenwerkingsverband tussen appellant en zijn broers, heeft kunnen concluderen dat sprake is van een ernstig gevaar dat appellant de exploitatievergunning voor de coffeeshop (mede) gebruikt en/of zal gebruiken om strafbare feiten te plegen.

2.4.    Appellant bestrijdt dit oordeel. Hij voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat op grond van de aard van de door appellant en zijn broers gepleegde strafbare feiten de conclusie kan worden getrokken dat deze feiten zijn gepleegd met gebruikmaking van de aan appellant verleende exploitatievergunning. Voorts betoogt hij dat het samenwerkingsverband tussen hem en zijn broers niet enkel kan worden vastgesteld op basis van de door de rechtbank in aanmerking genomen veroordelingen.

2.4.1.    De door de rechtbank bij haar oordeel in aanmerking genomen strafbare feiten hebben betrekking op Opiumwetdelicten, vuurwapenbezit, mishandeling en afpersing. Gelet op de aard van deze overtredingen en op de context waarin deze blijkens de overige informatie in het besluit van 15 augustus 2006 en het BIBOB-advies zijn gepleegd, heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat de burgemeester heeft kunnen concluderen dat sprake is van een ernstig gevaar dat de aan appellant verleende exploitatievergunning (mede) wordt en/of zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. Dat het, naar appellant stelt, noodzakelijk is om strafbare feiten te plegen om softdrugs te kunnen verkopen in de coffeeshop leidt niet tot een ander oordeel omdat het merendeel van de in aanmerking genomen veroordelingen betrekking heeft op handelingen die vanwege hun aard of  omvang niet onder enig gedoogbeleid vallen.

2.4.2.    Het betoog van appellant dat het samenwerkingsverband tussen hem en zijn broers niet enkel kan worden vastgesteld op basis van de door de rechtbank in aanmerking genomen veroordelingen berust op een onjuiste lezing van de aangevallen uitspraak. Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen blijkt uit het BIBOB-advies dat appellant en zijn broers allen in dezelfde branche werkzaam zijn en in relatie staan of hebben gestaan tot de coffeeshop. Zo is een van de broers bedrijfsleider van de coffeeshop, heeft een andere in 2002 loon ontvangen van de coffeeshop en werkte hij in de coffeeshop van 1 december 2004 tot 31 januari 2005, en was de derde broer van 1996 tot 1999 en in 2001 in dienst van de coffeeshop. Ook heeft deze broer softdrugs aan de coffeeshop geleverd. Gelet hierop en in aanmerking genomen wat uit het BIBOB-advies blijkt over betrokkenheid van appellant en/of zijn broers bij de eigendom en de bedrijfsvoering van een aantal bedrijven waar (soft)drugs worden verkocht, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de burgemeester heeft kunnen concluderen dat er sprake is van een samenwerkingsverband tussen appellant en zijn broers.

2.4.3.    De conclusie is dat appellant ten onrechte betoogt dat niet is voldaan aan de vereisten met betrekking tot de mate van gevaar en de relatie van appellant tot de strafbare feiten als bedoeld in artikel 3, derde en vierde lid, van de Wet BIBOB.

2.5.    Appellant betoogt dat het in bezwaar gehandhaafde besluit is genomen in strijd met artikel 33, tweede lid, van de Wet BIBOB. Hij stelt dat de burgemeester ten onrechte heeft aangenomen dat zijn gemachtigde, evenals in een voorgaande procedure, mede optrad namens zijn broers. Dat geldt in het bijzonder voor de broer die bij de voorgaande procedure niet was betrokken.

2.5.1.    Dit betoog faalt. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de burgemeester ervan uit mogen gaan dat de gemachtigde van appellant in de onderhavige procedure evenals in de voorgaande procedure - die een besluit jegens een van de broers van appellant betrof en aanleiding vormde om de onderhavige procedure te entameren - voor appellant en zijn broers optrad. Wat betreft de broer die bij de voorgaande procedure niet betrokken was geldt dat, zo al moet worden aangenomen dat de burgemeester er ten onrechte van uit is gegaan dat de gemachtigde van appellant bij het inzien van het BIBOB-advies mede voor deze broer optrad, niet valt in te zien dat appellant daardoor is geschaad. Over deze broer bevat het BIBOB-advies slechts als relevante informatie dat hij tweemaal onherroepelijk is veroordeeld, hetgeen als vaststaand moet worden beschouwd, en dat hij enige tijd in de coffeeshop van appellant werkzaam is geweest. Dit laatste is door appellant tijdens de behandeling van zijn verzoek om een voorlopige voorziening op 28 maart 2007 bevestigd. Dit brengt mee dat een eventueel verzuim op dit punt onvoldoende grond vormt voor het oordeel dat het in bezwaar gehandhaafde besluit geen stand kan houden.

2.6.    Appellant betoogt voorts dat de beperkte inzage die hij in het BIBOB-advies heeft gehad in strijd is met artikel 6, eerste lid, van het Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden.

2.6.1.    Ook dit betoog slaagt niet. Vast staat dat appellant tijdens de voorbereiding van het besluit van 15 augustus 2006 in de gelegenheid is gesteld het BIBOB-advies in te zien en zijn zienswijze daarna kenbaar te maken. Voorts heeft de burgemeester alle in het advies genoemde feiten en omstandigheden die ten grondslag zijn gelegd aan het besluit van 15 augustus 2006 in dat besluit vermeld. De rechtbank heeft dan ook met juistheid overwogen dat niet met succes kan worden gesteld dat appellant door de beperkte inzage in het BIBOB-advies op ontoelaatbare wijze in zijn verweermogelijkheden is geschaad.

2.7.    Appellant bestrijdt verder het oordeel van de rechtbank dat de omstandigheid dat de burgemeester de Algemene commissie bezwaarschriften inzage heeft gegeven in het BIBOB-advies niet tot de conclusie leidt dat de beslissing op bezwaar onrechtmatig is. Hij betoogt dat het geven van inzage aan de commissie in strijd is met artikel 28 van de Wet BIBOB.

2.7.1.    In artikel 28, eerste lid, van de Wet BIBOB is bepaald dat een ieder die krachtens deze wet de beschikking krijgt over gegevens met betrekking tot een derde verplicht is tot geheimhouding daarvan, behoudens voor zover een bij deze wet gegeven voorschrift mededelingen toelaat. In het tweede lid van deze bepaling is limitatief opgesomd aan welke personen en instanties het bestuursorgaan dat een advies ontvangt bedoelde gegevens mag doorgeven. Hierbij wordt wel de rechter, doch niet enige in het kader van een bezwaarprocedure optredende commissie vermeld, welke geen deel uitmaakt van het bestuursorgaan dat het BIBOB-advies heeft ontvangen. Dat de wetgever de kring van personen of instanties aan wie gegevens met betrekking tot een derde uit een BIBOB-advies mogen worden doorgegeven in deze bepaling uitputtend heeft willen vastleggen, vindt voorts bevestiging in de parlementaire geschiedenis van de Wet BIBOB. Zo staat in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel in de paragraaf "Bescherming van de persoonlijke levenssfeer" vermeld: "Vanwege de aard van de gegevens en de diversiteit aan bronnen waaruit deze door het Bureau BIBOB kunnen worden geput, dient met het oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de personen waaromtrent het bureau gegevens heeft verzameld, een zeer stringent regime te worden gehanteerd ten aanzien van de verstrekking van die persoonsgegevens. Voorts dient te worden voorkomen dat die gegevens onnodig worden verspreid. Er kunnen immers grote zakelijke en persoonlijke belangen op het spel staan. Daarom zijn in het voorliggende wetsvoorstel bepalingen opgenomen die ertoe strekken de verspreiding van de gegevens van het bureau BIBOB tot het noodzakelijke minimum te beperken. (…) Wat betreft het verstrekkingsregime geldt als uitgangspunt dat de persoonsgegevens die het Bureau BIBOB heeft geregistreerd, niet worden verstrekt buiten de gevallen om die in het voorliggend wetsvoorstel expliciet zijn geregeld. De wijze waarop aan dit uitgangspunt gestalte is gegeven in het wetsvoorstel, sluit uit dat op grond van andere wettelijke regelingen - op grond van het betoog dat deze een lex specialis zouden zijn ten opzichte van de voorliggende regeling - het Bureau BIBOB aan derden persoonsgegevens zou moeten verstrekken. Het regime van het wetsvoorstel kan wat dit betreft dan ook worden gekarakteriseerd als een gesloten systeem: voorziet het wetsvoorstel niet zelf in gegevensverstrekking door het Bureau BIBOB, dan is deze volledig uitgesloten" (TK 1999-2000, 26 883, nr. 3, p. 27 en 28). Voorts staat in de toelichting bij artikel 28 van de Wet BIBOB dat de hierin opgenomen geheimhoudingsplicht uitsluitend niet geldt ten aanzien van de gevallen waarin gegevensverstrekking op grond van de wet mogelijk is (ibidem, p. 75). En in de Nota naar aanleiding van het verslag is hierover vermeld: "De geheimhoudingsplicht is de belangrijkste vorm van bescherming. Een ieder die op basis van de voorliggende regeling de beschikking krijgt over persoonsgegevens is verplicht tot geheimhouding. Dit houdt in dat (…) het bestuur dat om advies heeft verzocht en zijn ambtenaren (…) deze gegevens niet mogen verstrekken aan derden." (TK 1999-2000, 26 883, nr. 8, p. 18). Het standpunt van de burgemeester dat uit de omstandigheid dat tegen een besluit dat is gebaseerd op een BIBOB-advies bezwaar en beroep mogelijk is, volgt dat zo’n advies ingezien dient te kunnen worden door een bezwaaradviescommissie kan derhalve gelet op dit gesloten wettelijk systeem niet worden gevolgd. Daarbij wijst de Afdeling er op, dat geen sprake is van wettelijk verplichte advisering. Een recht op inzage voor bezwaaradviescommissies valt evenmin af te leiden uit de passages in de wetsgeschiedenis waarin wordt vermeld dat het mogelijk is tegen een besluit als bedoeld in artikel 3 van de Wet BIBOB bezwaar te maken, zoals de passages op pagina 38 van de Memorie van Toelichting en op pagina 1578 van de Handelingen (Handelingen 2001-2002, nr. 32, Eerste Kamer), waar de burgemeester zich op beroept. Van een inzagerecht voor bezwaaradviescommissies is daar immers geen sprake. Voorts kan, anders dan door de burgemeester is gesteld, uit de omstandigheid dat in de Wet BIBOB onderscheid wordt gemaakt tussen het doorgeven van gegevens en het bieden van inzage in een BIBOB-advies niet worden afgeleid dat inzage kan worden geboden aan een bezwaaradviescommissie zonder dat daarvoor expliciet een basis in de wet is opgenomen.

   De conclusie is dat de Afdeling, mede gelet op de stellige bewoordingen over het gesloten verstrekkingenregime en de geheimhoudingsplicht in de wetsgeschiedenis, geen vrijheid ziet om te oordelen dat de Algemene commissie bezwaarschriften gerechtigd was tot inzage in het BIBOB-advies. Naar aanleiding van de stelling van de burgemeester dat een bezwaaradviescommissie die geen inzage heeft in een BIBOB-advies in haar werkzaamheden wordt belemmerd, overweegt de Afdeling dat het in het licht van het voorgaande aan de wetgever is om te beslissen of dit een onwenselijke situatie is waarin middels een wetswijziging verandering moet worden gebracht. Het betoog van appellant slaagt.

2.8.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 27 oktober 2006 alsnog gegrond verklaren. Zoals de rechtbank echter terecht heeft overwogen doet de omstandigheid dat de Algemene commissie bezwaarschriften inzage heeft gekregen in het BIBOB-advies op zichzelf niet af aan de inhoud en de rechtmatigheid van dat advies en de daarin opgenomen bewijsmiddelen. Nu de rechtbank voorts, gelet op het hiervoor overwogene, met juistheid heeft geoordeeld dat de burgemeester het in bezwaar gehandhaafde besluit op het BIBOB-advies heeft kunnen baseren, ziet de Afdeling aanleiding om, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het besluit van 27 oktober 2006 wel te vernietigen voor zover daarbij het bezwaar tegen het besluit van 15 augustus 2006 ongegrond is verklaard, maar overeenkomstig artikel 8:72, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de rechtsgevolgen van dat besluit in zoverre in stand te laten.

2.9.    De burgemeester dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3.    Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Assen van 9 maart 2007 in zaak no. 06/1300;

III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV.    vernietigt het besluit van de burgemeester van Assen van 27 oktober 2006, kenmerk 2006-07708, voor zover het bezwaar tegen het besluit van 15 augustus 2006 ongegrond is verklaard;

V.    bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in zoverre in stand blijven;

VI.    veroordeelt de burgemeester van Assen tot vergoeding van bij appellant in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het bedrag dient door de gemeente Assen onder vermelding van het zaaknummer aan appellant te worden betaald;

VII.    gelast dat de gemeente Assen aan appellant het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 355,00 (zegge: driehonderdvijfenvijftig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, Voorzitter, en mr. F.P. Zwart en mr. C.W. Mouton, Leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.M. Mathot, ambtenaar van Staat.

Uitgesproken in het openbaar op 19 september 2007

413.