Raad van State, 18-07-2007, BA9831, 200607881/1

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats], Duitsland,

tegen de uitspraak in zaak no. AWB 05/6166 van de rechtbank 's-Gravenhage van 26 september 2006 in het geding tussen:

appellant

en

de Minister van Justitie.

1.    Procesverloop

Bij besluit van 23 maart 2005 heeft de Minister van Justitie (hierna: de Minister) het verzoek van appellant om te mogen optreden als tussenpersoon bij de verkoop van loten voor buitenlandse maar uit EG-landen afkomstige loterijen afgewezen en een vergunning voor het organiseren van een zelfstandige loterij geweigerd.

Bij besluit van 25 juli 2005 heeft de Minister het door appellant daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 26 september 2006, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door appellant ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellant bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 30 oktober 2006, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

Bij brief van 14 december 2006 heeft de Minister van antwoord gediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 maart 2007, waar appellant in persoon en bijgestaan door mr. dr. C.P.M. van Houte, advocaat te Heerlen, en de Minister, vertegenwoordigd door mr. P.A. de Jong, ambtenaar op het departement, bijgestaan door mr. C.M. Bitter, advocaat te Den Haag, zijn verschenen.

2.    Overwegingen

2.1.    Artikel 49 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), voor zover hier van belang, luidt:     "In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-Staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht."

   Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van de Wet op de kansspelen (hierna: de Wks) is het verboden, behoudens het in titel Va van deze wet bepaalde, gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend.

   Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, is het verboden de deelneming hetzij aan een onder a bedoelde gelegenheid, gegeven zonder vergunning ingevolge deze wet, hetzij aan een overeenkomstige gelegenheid, gegeven buiten het Rijk in Europa, te bevorderen of daartoe voor openbaarmaking of verspreiding bestemde stukken in voorraad te hebben.

   Ingevolge artikel 3, eerste lid, kan, tenzij deze wet anders bepaalt, voor een gelegenheid als in artikel 1, onder a, bedoeld vergunning worden verleend, indien deze gelegenheid wordt opengesteld uitsluitend ten einde met de opbrengst daarvan enig algemeen belang te dienen. De vergunning wordt verleend door de burgemeester en wethouders van de gemeente waar de aanwijzing van de winnaars zal geschieden, indien de prijzen en premies gezamenlijk geen grotere waarde hebben dan € 4500,00 en bij een grotere waarde door de Minister.

Het verzoek om te mogen optreden als een tussenpersoon

2.2.    De Minister heeft het verzoek van appellant van 4 februari 2005 om te mogen optreden als tussenpersoon bij de verkoop van loten voor buitenlandse maar uit EG-landen afkomstige loterijen aangemerkt als een herhaalde aanvraag en dit verzoek, met toepassing van artikel 4:6, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), afgewezen onder verwijzing naar het afwijzende besluit van 2 september 2004 op de eerste aanvraag. Daarbij heeft de Minister zich in het primaire besluit van 23 maart 2005 en de beslissing op bezwaar van 25 juli 2005 op het standpunt gesteld dat in de nieuwe aanvraag geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden als bedoeld in die bepaling zijn vermeld.

2.3.    Appellant betwist in hoger beroep het oordeel van de rechtbank dat de Minister dit verzoek terecht op die grond heeft afgewezen. Volgens appellant heeft de rechtbank miskend dat de toepassing van artikel 4:6, tweede lid, in strijd is met de in artikel 7:11 van de Awb neergelegde verplichting om het primaire besluit volledig te heroverwegen en met de verplichting ambtshalve toepassing te geven aan het communautaire recht. Daarnaast is volgens appellant wel sprake van een aantal, nader door hem genoemde, nieuw gebleken feiten en veranderde omstandigheden.

2.3.1.    Dit betoog slaagt niet. Appellant heeft destijds geen rechtsmiddelen aangewend tegen het besluit van 2 september 2004. Niet in geschil is dat de aanvraag waarop bij het primaire besluit van 23 maart 2005 in de onderhavige zaak is beslist, een herhaling is van de aanvraag die aan het besluit van 2 september 2004 ten grondslag lag. Appellant kan met deze procedure echter niet bereiken dat laatstgenoemd besluit alsnog in rechte wordt beoordeeld. Daarmee zou appellant voor zichzelf een nieuw beroepsrecht creëren, hetgeen afbreuk zou doen aan de beperkingen die de wet omwille van de rechtszekerheid aan het opkomen in rechte stelt.

2.3.2.    Zoals volgt uit de constante rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof), geresumeerd in het arrest van het Hof van 14 december 1995 in de gevoegde zaken C-430/93 en C-431/93 ([…]), dwingt het communautaire recht niet tot een andere conclusie. In overweging 17 van dit arrest overwoog het Hof dat bij ontbreken van een desbetreffende gemeenschapsregeling het een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat is om de procesregels te geven voor rechtsvorderingen die ertoe strekken, de rechten te beschermen die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht ontlenen. Deze regels mogen echter niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale vorderingen gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel), en de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten niet nagenoeg onmogelijk of uiterst moeilijk maken (effectiviteitsbeginsel). Van strijd met de hier bedoelde beginselen van gelijkwaardigheid en effectiviteit is in het geval van nationale regels inzake beroepstermijnen en de daarmee samenhangende toepassing van artikel 4:6, tweede lid, van de Awb, zoals hier aan de orde, geen sprake.

2.3.3.    Met de rechtbank is de Afdeling voorts van oordeel dat appellant geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden heeft genoemd, die tot een ander besluit aanleiding hadden moeten geven. Als zodanig kunnen niet worden aangemerkt argumenten, die appellant eerder naar voren had kunnen brengen, waaronder diens betoog dat het verbod van artikel 1, aanhef en onder b, van de Wks in strijd is met de vrijheid van meningsuiting, als neergelegd in artikel 10 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Verder kan de ingebrekestelling door de Europese Commissie van Nederland bij brief van 4 april 2006         - reeds omdat deze brief dateert van na de beslissing op bezwaar - daarvoor evenmin aanleiding zijn.

De aanvraag voor een vergunning voor een zelfstandige loterij

2.4.    De Minister heeft in het primaire besluit van 23 maart 2005 de aanvraag van appellant voor een vergunning voor het organiseren van een zelfstandige loterij, gelet op de toevoeging dat de opbrengst daarvan voor goede doelen zal worden bestemd, aangemerkt als te zijn gebaseerd op artikel 3 van de Wks. Deze aanvraag is afgewezen - en die afwijzing is in bezwaar gehandhaafd - omdat op grond van het restrictieve kansspelbeleid, zoals uiteengezet in de derde voortgangsrapportage kansspelen van 10 februari 2005 (Tweede Kamer 2004-2005, 24 557 en 29 800 VI, nr. 47), geen vergunningen voor nieuwe loterijen kunnen worden afgegeven. Volgens de Minister is voorts uit onderzoek gebleken dat geen behoefte bestaat aan nieuwe loterijen. Het in Nederland gekozen stelsel voldoet ruimschoots aan de in de jurisprudentie van het Hof gestelde eisen, aldus de Minister. Hij verwijst hierbij naar het arrest van het Hof van 21 oktober 1999 in zaak C-67/98, […].

2.5.    Appellant betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de weigering van deze vergunning een ongeoorloofde beperking oplevert van het vrije verkeer van diensten en derhalve strijdig is met artikel 49 van het EG-Verdrag. Volgens hem zal het toelaten van een nieuwe loterij niet tot meer gokverslaving leiden en is van een samenhangend en stelselmatig restrictief beleid geen sprake, zodat de daarop gebaseerde weigering niet in overeenstemming is met de jurisprudentie van het Hof. Appellant verwijst hierbij onder andere naar het arrest van het Hof van 6 november 2003 in zaak C-243/01, […].

2.5.1.    De Afdeling overweegt dienaangaande als volgt. Niet in geschil is dat het organiseren van een loterij een economische activiteit is. De rechtbank heeft voorts met juistheid overwogen dat vaststaat dat het vergunningstelsel, bedoeld in artikel 3 van de Wks een beperking inhoudt van het in artikel 49 van het EG-verdrag verwoorde beginsel van vrij verkeer van diensten. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 14 maart 2007 in zaak no. 200600283/1 (aangehecht) heeft op het terrein van kansspelen geen harmonisatie van wetgeving plaatsgevonden. In die zaak, noch in het onderhavige geschil is een beroep gedaan op de in de artikelen 46, juncto 55, van het EG-Verdrag gegeven excepties op het vrije verkeer. In beide zaken is wel een beroep gedaan op de in de rechtspraak van het Hof ontwikkelde dwingende redenen van algemeen belang.

   Zoals het Hof in het arrest van 6 maart 2007 in de gevoegde zaken C-338/04, C-359/04 en C-360/04, […] bevestigt, wordt de stand van de jurisprudentie van het Hof ten aanzien van dwingende redenen van algemeen belang inzake kansspelen weergegeven in de punten 63 tot en met 67 van het arrest […]:

63.    Zoals zowel de regeringen die opmerkingen hebben ingediend, als de Commissie hebben aangevoerd, heeft het Hof in zijn reeds aangehaalde arresten […], […], en […] er evenwel op gewezen dat de bijzonderheden van morele, religieuze of culturele aard, alsmede de moreel en financieel schadelijke gevolgen voor het individu en de samenleving van kansspelen en weddenschappen kunnen rechtvaardigen dat de nationale autoriteiten over voldoende beoordelingsvrijheid beschikken om te bepalen, wat noodzakelijk is voor de bescherming van de consument en van de maatschappelijke orde.

64.    In elk geval zijn de beperkingen van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten slechts gerechtvaardigd wanneer zij voldoen aan de voorwaarden die in de rechtspraak van het Hof zijn geformuleerd (zie met name arresten van 31 maart 1993, […], C-19/92, Jurispr. blz. I-1663, punt 32, en 30 november 1995, […]d, C-55/94, Jurispr. blz. I-4165, punt 37).

65.    Volgens deze rechtspraak moeten die beperkingen hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang; zij moeten geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en zij mogen niet verder gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is. Zij dienen in elk geval zonder discriminatie te worden toegepast.

66.    […]

67.    Ofschoon het Hof in de reeds aangehaalde [arresten] heeft aanvaard dat de beperkingen van activiteiten met betrekking tot weddenschappen kunnen worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, zoals de bescherming van de consumenten, fraudebestrijding en het voorkómen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord, is om te beginnen vereist dat de beperkingen die op dergelijke gronden en op het noodzakelijke voorkómen van maatschappelijke problemen zijn gebaseerd, geschikt zijn om deze doelstellingen te verwezenlijken, dit wil zeggen dat deze beperkingen ertoe moeten bijdragen dat de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijzen worden beperkt.

Vastgesteld dient dus te worden of voor de in het onderhavige geschil aan de orde zijnde beperking een in de jurisprudentie aanvaarde rechtvaardigingsgrond aanwezig is, en zo dat het geval is, of sprake is van een maatregel die geen onderscheid maakt naar nationaliteit. Vervolgens dient te worden bezien of deze beperkingen geschikt en proportioneel zijn.

2.5.2.    Gelet op dit toetsingskader is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat de door de Minister genoemde rechtvaardiging voor het door hem inzake artikel 3 gevoerde restrictieve beleid, te weten het reguleren en beheersen van kansspelen, met als doel het beschermen van de consument, het tegengaan van illegaliteit en criminaliteit alsmede het tegengaan van kansspelverslaving, kunnen worden aangemerkt als dwingende redenen van algemeen belang in de zin van de jurisprudentie van het Hof.

   Het verbod van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wks geldt ten opzichte van iedereen die geen vergunning heeft. Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Wks kan een vergunning worden verleend, indien wordt voldaan aan de in dat artikel genoemde voorwaarden. Deze voorwaarden stellen geen eisen omtrent de nationaliteit of de vestigingsplaats van de vergunninghouder. Ook het beleid van de Minister bevat niet zodanige eisen. Met de rechtbank moet derhalve worden geoordeeld dat het wettelijke stelsel als zodanig geen discriminatie naar nationaliteit inhoudt.

2.5.3.    Vervolgens dient te worden beoordeeld of het bepaalde in artikel 1, aanhef en onder a, van de Wks, artikel 3, eerste lid, van de Wks en het inzake de toepassing van die bepaling gevoerde beleid van de minister voldoen aan de in overweging 2.5.1. genoemde eisen van geschiktheid en proportionaliteit.

2.5.4.    Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3 van de Wks was dit artikel bedoeld voor kansspelen met een beperkt bereik en van tijdelijke duur. Vijf kansspelen met een landelijk bereik, namelijk de staatsloterij, sportprijsvragen, de totalisator, de lotto en casinospelen, hebben in de Wks een afzonderlijke wettelijke status gekregen. Daaraan is per 1 mei 1994 toegevoegd de instantloterij of krasloterij. Ondanks de geschetste bedoeling van artikel 3, zijn in de periode 1988 - 1992 met toepassing van deze bepaling, naast genoemde kansspelen, drie vergunningen voor door de Minister in de beslissing op bezwaar als (semi)permanent aangeduide landelijke loterijen verleend, die door verlenging de facto een permanent karakter kregen. Het betreft vergunningen voor de nationale postcodeloterij, de bankgiroloterij en de sponsorloterij.

   Gelet op het ruime aanbod van kansspelen en loterijen, is de Minister vanaf medio 1992 het beleid gaan voeren dat geen nieuwe vergunningen op basis van artikel 3 werden verstrekt voor (semi)permanente, landelijke loterijen. Uit de eerder aangehaalde derde voortgangsrapportage blijkt dat hij dit restrictieve beleid heeft voortgezet, nadat volgens een in 2003 uitgevoerd onderzoek, ter voorbereiding van besluitvorming over de eventuele uitbreiding van het aantal goede doelen loterijen, was gebleken dat aan nieuwe loterijen geen behoefte bestond.

2.5.5.    De Afdeling stelt voorop dat artikel 3, eerste lid, van de Wks er als zodanig niet aan in de weg staat dat aan appellant een vergunning wordt verleend ten behoeve van een landelijke loterij. De in overweging 2.5.2. genoemde grondslag van het restrictieve beleid van de Minister, namelijk het reguleren en beheersen van kansspelen met het doel het beschermen van de consument, biedt vanaf medio 1992 evenwel voldoende rechtvaardiging voor diens algemene standpunt dat niet ongelimiteerd vergunningen op de voet van deze bepaling kunnen worden verleend. De Minister heeft er terecht op gewezen dat hij bij een onbeperkt aantal aanbieders van goede doelenloterijen de greep op de markt zou verliezen, hetgeen het belang van de bescherming van de consument niet ten goede zou komen.

2.5.6.    Niet valt echter in te zien in hoeverre dit belang en het daarop gebaseerde beleid voldoende grondslag bieden voor de weigering van de onderhavige vergunning. Dat het uitsluiten in 2005 van een enkele extra aanbieder, naast de in de periode 1988-1992 toegelaten nationale postcodeloterij, de bankgiroloterij en de sponsorloterij, alsmede de in de Wks geregelde kansspelen met een landelijk bereik, geschikt en proportioneel zou zijn om de greep op de markt niet te verliezen, is door de Minister niet aannemelijk gemaakt.

2.5.7.    In dit verband is van belang dat het restrictieve beleid van de Minister inzake kansspelen er niet aan in de weg heeft gestaan dat aan de bestaande vergunninghouders uitbreiding van het aantal trekkingen van bestaande loterijen is toegestaan, alsmede verhoging van het toegestane omzetbedrag, en dat door de bestaande vergunninghouders nog immer in grote mate marketingactiviteiten worden verricht. Voorts kan worden gewezen op de geplande uitbreiding van het aanbod als gevolg van het wetsvoorstel tot wijziging van de Wks houdende tijdelijke bepalingen met betrekking tot kansspelen via internet (Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2006, 30 362, nr. 2) en op het voornemen van de Minister, zoals blijkt uit de meergenoemde derde voortgangsrapportage kansspelen, om op basis van artikel 3 aan vijf organisaties, die al lange tijd een jaarlijkse vergunning krijgen voor het organiseren van incidentele loterijen, te weten het Koningin Wilhelmina Fonds, de Nationale Grote Clubactie, de Nationale Vereniging de Zonnebloem, Scouting Nederland en de Stichting Nationaal Jeugd Fonds, een gezamenlijke (semi)permanente vergunning te verlenen.

2.5.8.    Voor zover de Minister er in zou slagen aannemelijk te maken dat er gegronde redenen zijn om niet meer dan de drie bestaande houders van (semi)permanente vergunningen op basis van artikel 3 van de Wks toe te laten, valt voorts niet in te zien dat die vergunningen, die telkens voor een periode van vijf jaar worden verleend, en die wat betreft de postcodeloterij, bankgiroloterij en de sponsorloterij aflopen op respectievelijk 31 december 2007, 30 april 2008 en 31 december 2010, telkens aan dezelfde vennootschappen als de huidige, worden verleend. Ter zitting heeft de Minister bevestigd dat thans bij de verlening van deze vergunningen, noch bij de elders in de wet geregelde vergunningen voor kansspelen, die met uitzondering van die voor de staatsloterij en casinospelen eveneens telkens voor een periode van vijf jaar worden verleend, enige vorm van aanbesteding plaatsvindt. Dit kan, in het licht van de in de jurisprudentie van het Hof gestelde eisen van geschiktheid en proportionaliteit, zoals verwoord in de arresten […] en […], niet worden gerechtvaardigd door de verwijzing naar het belang van het houden van greep op de markt, nu dit belang voldoende wordt gediend door de vergunningverlening aan objectieve criteria te binden, waarbij elke potentiële aanbieder op dezelfde voorwaarden naar het verkrijgen daarvan kan meedingen.

2.5.9.    Voor zover de Minister heeft gewezen op het spanningsveld in het beleid, dat niet alleen op beteugeling van het aanbod gericht kan zijn, maar ook, ter voorkoming van het ontstaan van illegale activiteiten, ruimte moet bieden aan nieuwe ontwikkelingen door middel van een uitgebreider legaal aanbod, overweegt de Afdeling als volgt. Dit standpunt sluit niet uit dat binnen het bestaande stelsel van uiteenlopende vergunninghouders, als geschetst onder overweging 2.5.4, ruimte is voor de loterij waarvoor appellant vergunning heeft gevraagd. De enkele verwijzing in de beslissing op bezwaar van 25 juli 2005 naar de conclusie uit het in 2002-2003 uitgevoerde onderzoek dat aan een andere goede doelenloterij geen behoefte zou bestaan (Tweede Kamer 2002-2203, 23 036, nr. 287), is, nog afgezien van de vraag of dit onderzoek in een snel evoluerende markt ook twee jaar nadien nog representatief kan worden geacht, onvoldoende om de weigering van de onderhavige vergunning te kunnen dragen.

2.6.    Het betoog van appellant dat de rechtbank heeft miskend dat de weigering van de vergunning verboden staatssteun aan de Staatsloterij en de andere wettelijke vergunninghouders als bedoeld in artikel 87 EG-Verdrag oplevert, kan niet leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak of de beslissing op bezwaar. Niet valt in te zien dat appellant met een beroep op die bepaling die in concreto door de Europese Commissie wordt toegepast alsnog voor een vergunning in aanmerking kan komen.

2.7.    De conclusie uit hetgeen onder overweging 2.5.5. tot en met overweging 2.5.9. is overwogen luidt dat de Minister niet aannemelijk heeft gemaakt dat het door hem gevoerde kansspelenbeleid een geschikt en proportioneel middel is om de uit de weigering van de gevraagde vergunning voortvloeiende beperking van vrij verkeer van diensten te rechtvaardigen. De beslissing op bezwaar van Minister van 25 juli 2005, voor zover betrekking hebbend op de weigering van de vergunning, is in zoverre onvoldoende gemotiveerd. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 25 juli 2005 van de Minister alsnog gegrond verklaren en dit besluit, voor zover betrekking hebbend op de geweigerde vergunning voor een zelfstandige loterij, vernietigen. De Minister dient met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen opnieuw op het bezwaar te beslissen.  

2.8.    De Minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3.    Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 26 september 2006 in zaak no. AWB 05/6166, voor zover daarbij het bezwaar tegen de weigering appellant een vergunning voor een zelfstandige loterij ingevolge artikel 3 van de Wet op de kansspelen te verlenen, ongegrond verklaard is;

III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep alsnog gegrond;

IV.    vernietigt het besluit van de Minister van Justitie van 25 juli 2005, kenmerk 5363262/05/DSP, in zoverre;

V.    veroordeelt de Minister van Justitie tot vergoeding van bij appellant in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden aan appellant onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;

VI.    gelast dat de Staat der Nederlanden aan appellant het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 349,00 (zegge: driehonderdnegenenveertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, Voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. K.J.M. Mortelmans, Leden, in tegenwoordigheid van mr. J.J. den Broeder, ambtenaar van Staat.

Uitgesproken in het openbaar op 18 juli 2007

306-512.