Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 07-05-2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:4517, C/12/78314 / HA ZA 11-197

In haar tussenvonnis d.d. 20 juni 2012 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.3. overwogen dat de vorderingen in conventie zullen worden afgewezen. Uit hetgeen onder rechtsoverweging 4.4. en volgende van dat tussenvonnis is overwogen volgt dat ter zake de reconventionele vordering een bewijsopdracht wordt vertrekt en een deskundigenbericht wordt gelast.

De rechtbank constateert dat zij in het dictum van dat tussenvonnis echter per abuis heeft vermeld dat de bewijsopdracht en het deskundigenbericht in conventie worden verstrekt. Ook in het tussenvonnis d.d. 5 december 2012, waarin de bewijsopdracht aan de deskundige wordt verstrekt, staat deze per abuis in het dictum vermeld onder het kopje: “in conventie”.

Resumerend overweegt de rechtbank dat de vorderingen in conventie zullen worden afgewezen en de bewijsopdracht en het deskundigenbericht betrekking hebben op de reconventionele vordering.

[eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van de conventie. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

Hetgeen hierna wordt overwogen betreft derhalve de reconventie.

in reconventie

Ten aanzien van de onderdelen d. en q. betreffende het gebruik van MDF-materiaal concludeert de deskundige dat het type MDF-materiaal dat gebruikt is ongeschikt is voor het doel waarvoor het is gebruikt, namelijk toepassing in een vochtige ruimte (de badkamer). Hij geeft aan dat het materiaal als het in contact komt met water gaat uitzetten en uiteindelijk zal gaan rotten en constateert dat de omlijsting van de badkamerramen en de deurlijsten ter plaatse door vocht zijn opgezwollen. Ondanks de verflaag die is aangebracht om het MDF te beschermen, is het voorkomen van indringend vocht volgens de deskundige praktisch onmogelijk. Hij begroot de kosten van herstel op € 1.480,-- exclusief BTW.

[gedaagde] heeft aangegeven primair af te zien van herstel door [eiser] vanwege zijn fysieke beperkingen en aanspraak te maken op vervangende schadevergoeding ter hoogte van het door de deskundige begrote bedrag.

[eiser] stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] niet tijdig heeft geklaagd, namelijk pas voor het eerst op 21 mei 2010, terwijl het gebrek na de oplevering al snel geconstateerd had kunnen worden. De rechtbank passeert deze stelling onder verwijzing naar hetgeen zij hieromtrent in haar tussenvonnis d.d. 20 juni 2012 heeft overwogen onder rechtsoverweging 4.5.

Uit hun stellingen volgt dat partijen het er kennelijk over eens zijn dat [eiser] in plaats van herstel op dit punt vervangende schadevergoeding dient te betalen aan [gedaagde]. [eiser] heeft geen verweer gevoerd tegen de hoogte van de door de deskundige ter zake begrote herstelkosten, maar is van mening dat de door [gedaagde] te betalen BTW niet als schade kan worden aangemerkt.

De rechtbank is met [eiser] van oordeel dat de BTW in casu niet als schade kan worden aangemerkt, nu de betreffende kosten worden gemaakt in het kader van de bedrijfsuitoefening van [gedaagde], namelijk het door haar geëxploiteerde hotel, zodat zij de BTW kan aftrekken van de belasting. Ten aanzien van deze onderdelen komt, gelet op de begroting door de deskundige, een bedrag van € 1.480,-- exclusief BTW voor vergoeding door [eiser] in aanmerking.

Ten aanzien van onderdeel l. betreffende het niet voorbehandelen van gestucte wanden van kamers 14 en 15 geeft de deskundige aan dat hij niet heeft kunnen constateren of de genoemde wanden destijds (aan de binnenzijde) zijn voorbehandeld, aangezien er geen destructief onderzoek heeft plaatsgevonden. Ook geeft hij aan dat de eventuele negatieve gevolgen in deze situatie niet per se direct het gevolg hoeven te zijn van een eventueel ontbrekende voorbehandeling, nu het stucwerk tijdens de visuele inspectie geen bulten vertoonde, waardoor het lijkt alsof de hechting van het stucwerk naar behoren is. De schimmelvorming kan volgens de deskundige meerdere oorzaken hebben en het is volgens hem zeer onwaarschijnlijk dat dit te maken heeft met een voorbehandeling van het stucwerk. [eiser] stelt primair dat hij ter zake geen verplichting tot herstel of schadevergoeding heeft nu in offerte betreffende het nieuwe hotel niets vermeld is over het verrichten van stucwerk en [gedaagde] nooit heeft bewezen dat deze werkzaamheden wel zijn overeengekomen ten behoeve van dit nieuwe hotel. Hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 4.2. van haar tussenvonnis d.d. 20 juni 2012 betreffende het meerwerk opmerkt heeft volgens [eiser] slechts betrekking op het oude hotel. Subsidiair stelt hij dat aan de hand van het deskundigenbericht niet is komen vast te staan dat er sprake is van een gebrek dat aan hem moet worden toegerekend.

[gedaagde] stelt dat uit het rapport volgt dat het stucwerk niet voldoet en dat een vervolgonderzoek door deze dan wel een andere deskundige noodzakelijk is indien zou worden geconcludeerd dat op grond van het huidige rapport niet onomstotelijk is komen vast te staan dat er ten aanzien van de gestucte wanden een gebrek bestaat waarvoor [eiser] aansprakelijk is.

De rechtbank overweegt dat zij [eiser] niet kan volgen in zijn primaire stelling. Aan de hand van hetgeen in het tussenvonnis d.d. 20 juni 2012 is overwogen kan niet worden geconcludeerd dat de rechtbank heeft beoogd de erkenning van [eiser] slechts betrekking te laten hebben op het oude pand. De verklaring van [eiser] ter comparitie geeft daar ook geen aanleiding toe. Daarbij staat onderdeel l ook vermeld onder het kopje “bij het nieuwe pand”. De rechtbank verwijst derhalve naar en blijft bij hetgeen zij in haar tussenvonnis d.d. 20 juni 2012 zonder voorbehoud heeft overwogen. Naar aanleiding van de conclusies van de deskundige overweegt de rechtbank het volgende. Het uitgangspunt bij het geven van de opdracht aan de deskundige was de stelling van [gedaagde] dat de schimmelvorming te wijten was aan het niet voorbehandelen van de gestucte wanden. Nu de deskundige in zijn rapport aangeeft dat de deze voorbehandeling waarschijnlijk wel heeft plaatsgevonden maar geen invloed heeft op de schimmelvorming, kan aan de hand van het deskundigenrapport niet worden geconcludeerd dat [gedaagde] haar stelling ter zake heeft bewezen. De rechtbank ziet geen aanleiding een aanvullend onderzoek door de deskundige te gelasten betreffende de hechting, nu hij zelf al aangeeft dat het zeer onwaarschijnlijk is dat het eventuele ontbreken van deze laag de schimmelvorming veroorzaakt heeft. Ook voor aanvullend onderzoek betreffende de oorzaak van de schimmelvorming is in het kader van de onderhavige procedure geen plaats. Dit onderdeel wordt dan ook afgewezen.

Ten aanzien van onderdeel f. betreffende schade ten gevolge van de verstopte riolering is aan [gedaagde] opgedragen te bewijzen dat en wanneer zij schade heeft geleden als gevolg van een verstopte riolering en dat die verstopping te wijten is aan handelen of nalaten van [eiser]. De rechtbank is van oordeel dat zij geslaagd in het leveren van bewijs op dit punt. Aan de hand van de verklaringen van de getuigen [getuige sub 3], [getuige sub 1] en [getuige sub 2] kan worden vastgesteld dat er sprake van wateroverlast is geweest omstreeks november of december 2009 in kamer 14 of 15. Hoewel [getuige sub 1] spreekt over kamer 15 en [getuige sub 2] en [getuige sub 3] over kamer 14, mag er vanuit worden gegaan dat zij dezelfde wateroverlast beschrijven. Deze getuigen verklaren ook eensluidend over de oorzaak van de wateroverlast, namelijk een verstopping in de afvoerbuis buiten waarin zich een poetsdoek en puin bevond. Getuige [getuige sub 4] bevestigt in zijn verklaring de aanwezigheid van een poetsdoek in de riolering waar hij aangeeft de riolering tijdelijk te hebben afgestopt met doeken of poetslappen en deze niet verwijderd te hebben.

Voorts blijkt uit de verklaring van getuige [getuige sub 4] dat de door hem in de riolering gestopte doeken verwijderd hadden moeten worden door [eiser] bij het aansluiten van de riolering. Hij verklaart immers: “Het is normaal dat je riolering, totdat die wordt aangesloten, tijdelijk afsluit met lappen of iets dergelijks en dat die worden weggehaald als de riolering wordt aangesloten.” en: “Ik heb de materialen niet verwijderd, want [eiser] heeft de riolering zelf aangesloten op het sanitair.”

Aan de hand van het vorenstaande kan dan ook worden geconcludeerd dat de verstopping te wijten is aan handelen of nalaten van [eiser].

Uit de verklaringen van getuigen [getuige sub 2], [getuige sub 3] en [getuige sub 1] volgt dat ten gevolge van de wateroverlast door de verstopping schade is ontstaan aan de plinten. Zulks wordt bevestigd door de deskundige, die aangeeft dat de plinten veelal opgezwollen waren van het intrekkend vocht.

Uit hun stellingen volg dat partijen het er kennelijk over eens zijn dat [eiser] in plaats van herstel op dit punt vervangende schadevergoeding dient te betalen aan [gedaagde]. [eiser] heeft geen verweer gevoerd tegen de hoogte van de door de deskundige ter zake begrote herstelkosten, maar is van mening dat de door [gedaagde] te betalen BTW niet als schade kan worden aangemerkt.

De rechtbank verwijst naar hetgeen ze hiervoor onder 2.6. heeft overwogen betreffende de BTW en concludeert dat ten aanzien van dit onderdeel, gelet op de begroting door de deskundige, een bedrag van € 700,-- exclusief BTW voor vergoeding door [eiser] in aanmerking komt.

Bij tussenvonnis d.d. 20 juni 2012 heeft de rechtbank overwogen dat de vordering tot herstel ten aanzien van de onderdelen a en h zal worden toegewezen. [gedaagde] heeft ook ten aanzien van deze onderdelen aangegeven primair af te zien van herstel door [eiser] vanwege zijn fysieke beperkingen en aanspraak te maken op vervangende schadevergoeding ter hoogte van het bedrag dat volgt uit de door haar als productie 13 overgelegde offerte van Hubo Westdorpe. Subsidiair handhaaft ze haar vordering tot herstel.

Nu [eiser] heeft aangegeven ten aanzien van onderdeel a. zelf voor vervanging te willen zorgdragen in verband met garantie, zal hij daartoe op na te melden wijze in de gelegenheid worden gesteld. De mede gevorderde dwangsom zal daarbij worden gematigd en aan een maximum worden gebonden. Ten aanzien van onderdeel h is door [eiser] slechts verweer gevoerd ten aanzien van de verschuldigdheid van BTW. De rechtbank verwijst naar hetgeen ze hiervoor onder 2.6. heeft overwogen betreffende de BTW en concludeert dat ten aanzien van dit onderdeel door [eiser] vervangende schadevergoeding dient te worden voldaan ter hoogte van het bedrag exclusief BTW dat daarvoor in rekening zal worden gebracht door Hubo Westdorpe, met als uitgangspunt de offerte d.d. 29 november 2013, zoals overgelegd als productie 13 door [gedaagde].

Het beroep van [eiser] op verrekening van het door hem verschuldigde bedrag met een bedrag van € 681,75 slaagt niet, nu uit hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 4.2. van haar tussenvonnis d.d. 20 juni 2012 heeft overwogen volgt dat na aftrek van de meewerkuren een bedrag van € 681,75 resteert (€ 68.430,95 - € 53.770,20 - € 600,00 = € 14.060,75 - € 13.379,00), welk bedrag verrekend dient te worden met de hotelrekening van € 784,50. Per saldo is [eiser] derhalve aan [gedaagde] nog een bedrag van

€ 102,75 verschuldigd betreffende de hotelrekening. De vordering van [gedaagde] op dit punt zal dan ook tot genoemd bedrag worden toegewezen.