Rechtbank Zutphen, 16-09-2009, BK3018, 91647 / HA ZA 08-247

vonnis

RECHTBANK ZUTPHEN

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WELLNESS PREVENTIVE B.V.,

gevestigd te Doetinchem,

eiseres,

advocaat mr. C.B. Gaaf te Zutphen,

[gedaagde],

wonende te Doetinchem,

gedaagde,

advocaat mr. M.G.W.M. Geurts te Duiven.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 16 april 2008

- het proces-verbaal van comparitie van 3 juni 2008

- het proces-verbaal van comparitie van 10 april 2009

- de conclusie van repliek met bijlagen

- de conclusie van dupliek met bijlage

- de akte uitlating producties van Wellness Preventive B.V.

2. De feiten

2.1. In het handelsregister staat vermeld dat Wellness Preventive B.V. zich bezig houdt met het doen en ondersteunen van preventief gezondheidsonderzoek, waaronder begrepen het ontwikkelen en verkopen van onderzoeksapparatuur, het verzorgen van opleidingen op het gebied van preventief gezondheidsonderzoek en het (al dan niet door middel van een franchiseformule) ondersteunen van ondernemers werkzaam op het gebied van preventief gezondheidsonderzoek.

3. De vordering

3.1. Wellness Preventive B.V. vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

a. voor recht zal verklaren dat de voortzetting van de onderneming van Wellness Preventive B.V., zoals in de dagvaarding is omschreven, jegens Wellness Preventive B.V. onrechtmatig is, dat [gedaagde] daarom gehouden is de daardoor door Wellness Preventive B.V. geleden schade te vergoeden;

b. [gedaagde] zal veroordelen de door Wellness Preventive B.V. geleden schade te vergoeden, bestaande uit de waarde van de onderneming op 3 juli 2007, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a Burgerlijk wetboek vanaf 3 juli 2007, althans vanaf een zodanige datum als door de rechtbank zal worden bepaald;

c. [gedaagde] zal veroordelen om aan Wellness Preventive B.V. de buitengerechtelijke kosten te vergoeden van EUR 904,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2008;

d. [gedaagde] zal veroordelen in de proceskosten.

Direct, dan wel korte tijd, na het staken van de werkzaamheden is [gedaagde] begonnen dezelfde werkzaamheden op dezelfde manier voort te zetten onder de naam Vasculex, een eenmanszaak van [gedaagde]. Gebleken is dat [gedaagde] zich bij die werkzaamheden onder de naam Vasculex – voor zover betrekking hebbend op preventief onderzoek – (nagenoeg) uitsluitend richt tot potentiële relaties van Wellness Preventive B.V. en tevens zaken deed met leveranciers van Wellness Preventive B.V. Andere relaties werden bewogen niet langer zaken te doen met Wellness Preventive B.V., maar dezelfde werkzaamheden met [gedaagde] te verrichten, zoals Wellness Preventive Marketing, die thans onder de naam Vasculex Marketing dezelfde werkzaamheden voor [gedaagde] verricht als destijds voor Wellness Preventive B.V. De activiteit rond het voedingssupplement Vemma is aanvankelijk door Wellness Preventive B.V. aangegaan en vervolgens zonder overleg door Issoly, een vennootschap van [gedaagde], voortgezet.

Voorts maakt [gedaagde] voor de werkzaamheden gebruik van personeelsleden van Wellness Preventive B.V., zonder daarover met het bestuur overleg te voeren en heeft hij al zijn kennis binnen Wellness Preventive B.V., de opgebouwde goodwill, de naam, de inlogcodes en de website van Wellness Preventive B.V. gebruikt om voor eigen rekening de in Wellness Preventive B.V. gestarte onderneming voort te zetten.

4. Het verweer

4.1. [gedaagde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van Wellness Preventive B.V. bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, met haar veroordeling in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente erover vanaf de datum dat het vonnis in deze zaak wordt gewezen, de nakosten (EUR 113,00 zonder betekening, EUR 177,00 en exploitkosten met betekening) daaronder begrepen.

4.2. Ter onderbouwing van zijn verweer heeft [gedaagde] het navolgende aangevoerd.

De kern van het geschil was dat [gedaagde] de werkzaamheden die hij binnen de onderneming van Wellness Preventive B.V. verrichtte en de kosten die hij maakte niet vergoed kreeg. Dat hij daarvoor betaald zou krijgen was goedgekeurd door de directieleden van Wellness Preventive B.V., waarbij ook uitdrukkelijk was afgesproken dat de overige directieleden geen vergoeding zouden ontvangen. Dit had te maken met het feit dat [gedaagde], om Wellness Preventive B.V. van de grond te krijgen, een deel van zijn toenmalige activiteiten had afgestoten. Omdat betaling door Wellness Preventive B.V. uitbleef en de schuld aan zijn vennootschap daardoor onverantwoord hoog opliep, verlangde [gedaagde] daarom een meerderheid van de aandelen (51 %). Toen dit niet bespreekbaar was voor de overige aandeelhouders, zag [gedaagde] zich genoodzaakt zijn werkzaamheden voor Wellness Preventive B.V. te staken en de samenwerking met de andere aandeelhouders op te zeggen. De schulden en investeringen die [gedaagde] voordien in het kader van de normale bedrijfsvoering van Wellness Preventive B.V. is aangegaan, dienen door Wellness Preventive B.V. voldaan te worden. [gedaagde] betwist dat de overige directieleden van Wellness Preventive B.V. niet hebben geweten welke activiteiten door [gedaagde] werden verricht. Er werd wekelijks vergaderd over de voortgang van Wellness Preventive B.V. door de vijf directieleden.

[gedaagde] heeft ook geen contacten met de relaties van destijds. Na 3 juli 2007 is hij bij alle relaties van Wellness Preventive B.V. langs geweest om te vertellen dat hij was afgetreden als bestuurder van Wellness Preventive B.V. Wel is het zo dat het marketingbedrijf, waarmee Wellness Preventive B.V. samenwerkte, de samenwerking met de achterblijvende aandeelhouders in Wellness Preventive B.V. heeft opgezegd. Dat naderhand die contacten - niet op initiatief van [gedaagde] - zijn aangehaald, valt [gedaagde] niet te verwijten.

Over het voedingssupplement Vemma was afgesproken dat de kosten voor deze producten voor rekening zouden zijn van Wellness Preventive B.V. en de revenuen gezamenlijk voor alle directieleden. Feitelijk werden de opbrengsten van Vemma-verkopen door alle directieleden op andere dan aan Wellness Preventive B.V. toebehorende rekeningen ontvangen, zoals ook door [gedaagde]. Op een nader te bepalen moment zou verrekening plaats vinden.

[gedaagde] stelt uitdrukkelijk dat geen klanten van Wellness Preventive B.V. zijn overgestapt naar hem.

Omdat Wellness Preventive B.V. van enkele personeelsleden het salaris niet volledig had voldaan en er geen werkzaamheden meer werden verricht, hadden die personeelsleden het vertrouwen in Wellness Preventive B.V. verloren. Toen vervolgens een aantal personeelsleden [gedaagde] verzocht of hij hen een baan kon aanbieden, heeft dat geresulteerd in een arbeidscontract per 1 november 2007. Hij heeft hen niet zelf benaderd. Op 28 oktober 2007 had Wellness Preventive B.V. die werknemers een brief gestuurd, waarin stond dat Wellness Preventive B.V., door toedoen van [gedaagde], geen bestaansrecht meer had.

Wat betreft de website merkt [gedaagde] op dat hij de eigendom van de domeinnaam heeft en dat hij de factuur daarvoor heeft voldaan. Wellness Preventive B.V. weigerde die betaling namelijk. De website van Wellness Preventive B.V. is slechts 24 uur doorgelinked geweest naar zijn website.

Voorts betwist [gedaagde] dat hij werknemers van Wellness Preventive B.V. heeft bewogen andere wachtwoorden of passwords aan hem door te geven dan die welke hem rechtmatig toebehoorden.

5. De beoordeling

5.1. In geschil is of sprake is van onrechtmatige concurrentie door [gedaagde] jegens Wellness Preventive B.V. Volgens vaste rechtspraak maakt een werknemer die niet aan een concurrentiebeding is gebonden, zich slechts schuldig aan onrechtmatige concurrentie door bij een concurrent van zijn voormalige werkgever in dienst te treden in geval van bijzondere bijkomende omstandigheden. Van dergelijke bijkomende omstandigheden kan sprake zijn als oneerlijke middelen worden gehanteerd, zoals misleidende informatie, en als het optreden van de ex-werknemer erop gericht was om de klanten van de voormalige werkgever te bewegen om hun contractuele relatie met die werkgever te beëindigen, waarbij gebruik gemaakt wordt van de speciale kennis en gegevens die de werknemer heeft verworven in dienst van de concurrent. Het stelselmatig actief benaderen van klanten van de oude onderneming met het oogmerk hen te bewegen de relatie met de oude onderneming te beëindigen en voortaan zaken te doen met de nieuwe onderneming, wordt in het algemeen wel als onrechtmatige concurrentie beschouwd.

[gedaagde] was geen werknemer, maar een mede aandeelhouder. In dit geval gaat de vergelijking met een werknemer toch op, omdat vast staat dat [gedaagde] degene was die vrijwel alle dagelijkse werkzaamheden bij Wellness Preventive B.V. uitvoerde. Het feit dat hij mede-aandeelhouder en mede-directielid was bij Wellness Preventive B.V. maakt dat niet anders, zij het dat hij daardoor wellicht meer inzicht had in en meer zeggenschap over de activiteiten in Wellness Preventive B.V. dan een willekeurige werknemer.

5.2. De eerste vraag die beantwoord moet worden is of [gedaagde] met zijn eenmanszaak Vasculex als concurrent van Wellness Preventive B.V. kan worden beschouwd. Volgens [gedaagde] richtte hij zich in de eenmanszaak op andere werkzaamheden dan het verzorgen van opleidingen en het ondersteunen van ondernemers op het gebied van preventief gezondheidsonderzoek door het aanbieden van een franchiseformule, welke werkzaamheden in Wellness Preventive B.V. plaatsvonden.

Hij richtte zich op werkzaamheden die de intentie hadden de uitslagen van onderzoeken te koppelen aan life style adviezen. Ter comparitie heeft [gedaagde] evenwel verklaard dat Wellness Preventive B.V. feitelijk ook preventief onderzoek deed. Ook heeft [gedaagde] erkend dat de verkopen van het voedingssupplement Vemma ook al plaats vonden toen hij nog voor Wellness Preventive B.V. werkte. Om die reden wordt voldoende aannemelijk geacht dat [gedaagde] met zijn eenmanszaak Vasculex op het gebeid van preventieve onderzoeken en de verkoop van het voedingssupplement Vemma als concurrent van Wellness Preventive B.V. kan worden beschouwd.

5.4. Wellness Preventive B.V. heeft de navolgende - nog van belang zijnde - omstandigheden naar voren gebracht;

- dat [gedaagde] zich - voor zover betrekking hebbend op preventief onderzoek – (nagenoeg) uitsluitend richten tot potentiële relaties van Wellness Preventive B.V.

- en tevens zaken deed met leveranciers van Wellness Preventive B.V.

- dat andere relaties werden bewogen niet langer zaken te doen met Wellness Preventive B.V., maar dezelfde werkzaamheden met [gedaagde] te verrichten, zoals Wellness Preventive Marketing, die thans onder de naam Vasculex Marketing dezelfde werkzaamheden voor [gedaagde] verricht als destijds voor Wellness Preventive B.V.

- dat [gedaagde] voor de werkzaamheden gebruik maakt van personeelsleden van Wellness Preventive B.V., zonder daarover met het bestuur overleg te voeren

- dat hij de naam, de inlogcodes en de website van Wellness Preventive B.V. heeft gebruikt om voor eigen rekening de in Wellness Preventive B.V. gestarte onderneming voort te zetten.

- [gedaagde] heeft de periode, waarin hij voor rekening van Wellness Preventive B.V. werkzaamheden verrichtte, gebruikt om contacten te leggen om de exploitatie van de onderneming van Wellness Preventive B.V. mogelijk te maken. Vervolgens heeft hij de exploitatie voor eigen rekening en risico voortgezet waarbij hij de schulden, die het gevolg waren van de investeringen, in Wellness Preventive B.V. heeft laten zitten.

5.9. Wat betreft de website heeft [gedaagde] bij conclusie van antwoord gemotiveerd verweer gevoerd in die zin dat hij heeft gesteld dat hij de eigendom van de domeinnaam bezit en de factuur terzake heeft voldaan. Bij conclusie van repliek is Wellness Preventive B.V. daar niet meer op teruggekomen en wordt dit onderwerp niet in de opsomming genoemd, zodat het ervoor gehouden wordt dat zij deze stelling heeft laten varen.

Het gebruik van de naam Wellness Preventive B.V. in de eenmanszaak van [gedaagde] wordt - indien dat vast komt te staan - wel onrechtmatig geacht, aangezien dat moet worden beschouwd als misleidende informatie voor (potentiële) klanten.

Ook het onbevoegd gebruik van de inlogcodes van Wellness Preventive B.V. door [gedaagde] in zijn nieuwe bedrijf komt - indien dat vast komt te staan - onrechtmatig voor, nu hij had moeten begrijpen dat het gebruik daarvan is voorbehouden aan medewerkers van Wellness Preventive B.V.

Aangezien [gedaagde] zowel het gebruik van de naam van Wellness Preventive B.V. als het onbevoegd gebruik van de inlogcodes heeft betwist, zal Wellness Preventive B.V. worden toegelaten dit te bewijzen.

5.10. Zoals hiervoor onder 5.3 is overwogen, is het gebruik maken van de kennis, ervaring en persoonlijke goodwill op zich zelf niet onrechtmatig. Dat zou anders kunnen zijn als [gedaagde] daarmee bewust de onderneming van Wellness Preventive B.V. ten gronde heeft willen richten. Wellness Preventive B.V. heeft in dit verband gesteld dat [gedaagde] het voor Wellness Preventive B.V. onmogelijk heeft gemaakt zelfstandig de onderneming voort te zetten of deze aan derden te verkopen. Zij heeft echter niet nader uiteen gezet waarom dat zo is. Voor zover zij bedoelt dat dat te maken heeft met het feit dat vrijwel alle dagelijkse werkzaamheden bij Wellness Preventive B.V. werden uitgevoerd door één persoon, namelijk [gedaagde], en dat hij daardoor alle kennis en ervaring had voor de bedrijfvoering, is Wellness Preventive B.V. daar in beginsel zelf verantwoordelijk voor. Aangenomen mag worden dat de aandeelhouders van de Holding, zijnde de directieleden van Wellness Preventive B.V., hiertoe gezamenlijk besloten hebben en dat zij ook gezamenlijk hebben nagelaten die ene persoon te binden aan een concurrentiebeding. Daarmee hebben zij gezamenlijk het risico genomen dat er bij een conflict met die ene persoon een groot probleem ter zake van de voortgang van de onderneming zou ontstaan. Dat zou alleen anders kunnen zijn indien [gedaagde] de vooropgezette bedoeling had om na de voorbereidingsperiode voor zichzelf te beginnen. In die zin is echter niets gesteld of gebleken. Ook Wellness Preventive B.V. gaat ervan uit dat er onenigheid tussen partijen is ontstaan over de te volgen koers en de door [gedaagde] ingediende declaraties.

Ook het risico voor het niet kunnen voldoen aan haar verplichtingen, die in die periode door Wellness Preventive B.V. zijn aangegaan, ligt daarom in beginsel bij Wellness Preventive B.V., al kan gezegd worden dat [gedaagde] als medeaandeelhouder daar ook mede voor verantwoordelijk is.

Wel is het misschien mogelijk dat de declaraties, die [gedaagde] aan Wellness Preventive B.V. in rekening heeft gebracht, door zijn vertrek in redelijkheid niet alle voor voldoening door Wellness Preventive B.V. in aanmerking komen. Maar dat staat in deze procedure niet ter discussie.

6. De beslissing

De rechtbank

- dat [gedaagde] andere relaties van Wellness Preventive B.V. dan klanten en leveranciers , waaronder de marketing-relatie Wellness Preventive Marketing, heeft bewogen niet langer zaken te doen met Wellness Preventive B.V., maar dezelfde werkzaamheden met hem te verrichten;

- dat [gedaagde] de naam van Wellness Preventive B.V. heeft gebruikt om voor eigen rekening de in Wellness Preventive B.V. gestarte onderneming voort te zetten;

- dat [gedaagde] de inlogcodes van Wellness Preventive B.V. heeft gebruikt om voor eigen rekening de in Wellness Preventive B.V. gestarte onderneming voort te zetten;