Rechtbank Zutphen, 23-04-2008, BD6622, 84972 / HA ZA 07-370

vonnis

RECHTBANK ZUTPHEN

[eiser],

wonende te [plaats],

eiser,

procureur mr. S.E. Toffoletto,

[gedaagde],

wonende te [plaats],

gedaagde,

procureur mr. J.B.A. Jansen.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 5 december 2007.

- de akte uitlating gedeeltelijke verwijzing van [gedaagde]

- de akte uitlating van [eiser]

- de antwoordakte uitlating gedeeltelijke verwijzing van [gedaagde]

- de antwoordakte van [eiser].

2. De feiten

2.1. Partijen zijn op 15 juni 2006 overeengekomen dat [gedaagde] het bedrijf van [eiser], Fitnesscentrum [naam] te [plaats], overneemt. In het schriftelijke overnamecontract staat onder meer vermeld:

“(…)

2. Voorwaarden

Koper neemt per 01 mei 2006 de onderneming met alle lusten en lasten over van verkoper voor de som van € 255.000,00(…).

De koopsom wordt voldaan als volgt:

A. Een deel van de overnamesom wordt verrekend met overname van de openstaande crediteuren en debiteuren (± € 27.500,00 – exacte berekening volgt door de accountant).

(…)

Koper neemt de debetstand van de rekening courant bij de postbank (…)over (…).

Koper neemt de achtergestelde lening, groot € 17.340,30 en verstrekt door verhuurder, over (…).

Tevens draagt koper zorg voor de rente en aflossingsverplichting betreffende de achtergestelde lening van [naam], groot € 15.000,=

Het resterende bedrag (± € 185.000,=) wordt na aftrek van crediteuren en debiteuren en de overgenomen leningen (exacte berekening volgt door de accountant) verrekend zoals in punt 3 beschreven.

B. Koper neemt de lopende huurovereenkomst met betrekking tot het pand waarin de onderneming is gevestigd over van verkoper.

(…)

3. Betalingsverplichting, aflossingsperiode

A. Koper draagt 70% van de jaarwinst af aan verkoper als aflossing op de restschuld met een maximum van het restbedrag (berekend door de accountant). Dit gebeurt voor 01 mei van elk jaar, voor het eerst in 2007 met verrekening van het vooruitbetaalde kwartaalbedrag.

B. Koper lost in de vorm van vooruit te ontvangen winst elk kwartaal € 3.000,= af, te starten op 01-10-2006. De kwartaalbedragen vinden plaats op 01 januari, 01 april, 01juli en 01 oktober van elk jaar.

(…)”

3. De vordering

3.1. [eiser] heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

1.

[gedaagde] zal veroordelen om op grond van wanprestatie aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 160.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 oktober 2006, het tijdstip waarop [gedaagde] in verzuim is geraakt;

2.

zal verklaren voor recht dat [gedaagde] is gehouden de huurachterstand te betalen welke door zijn toedoen is ontstaan en welke [eiser] verschuldigd is over de periode nadat [gedaagde] de onderneming voor zijn rekening en risico is gaan drijven;

3.

[gedaagde] zal veroordelen in de volledige schade die [eiser] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [gedaagde] heeft geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

4.

[gedaagde] zal veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ad € 2.500,00;

5.

[gedaagde] zal veroordelen in de kosten van de gelegde en nog te leggen beslagen;

6.

[gedaagde] zal veroordelen in de kosten van dit geding.

3.2.2. Hij stelt dat hij voorafgaande aan de koop geen onjuiste informatie heeft gegeven aan [gedaagde]. In het voorjaar van 2006 heeft hij gezegd dat er op dat moment 350 leden waren in de sportschool. [gedaagde] had bij de aankoop zelf het aantal leden kunnen inventariseren. Door het wanbeleid van [gedaagde] hebben na de overname ongeveer 120 leden opgezegd.

Er was geen sprake van een slecht gevoerde administratie vóór de overname. Bovendien heeft hij zijn administrateur aan [gedaagde] ter beschikking gesteld, maar [gedaagde] heeft daar geen gebruik van gemaakt. Omdat er geen goed zicht was op de openstaande crediteuren is afgesproken dat eventueel nagekomen debiteuren en crediteuren nog zouden worden verrekend. [gedaagde] lijdt daarom geen schade door oude crediteuren. Toen in oktober 2006 bleek dat er toch meer crediteuren waren dan verwacht, heeft hij aangeboden de lening van [naam] zelf af te lossen en dat ook gedaan. Uit een overzicht van de fiscalist van [gedaagde], [fiscalist], van de schulden van de sportschool per 1 mei 2006 blijkt dat de totale schuldenlast, minus de lening van [naam], niet hoger is dan in het contract van 15 juni 2006 was voorzien. Daarnaast heeft hij aangeboden om eventueel nog verschuldigd vakantiegeld aan werknemers over de periode tot 1 mei 2006 voor zijn rekening te willen nemen.

3.2.3. Door de sportschool te sluiten heeft [gedaagde] zichzelf in de positie gebracht dat hij direct in verzuim is geraakt ten aanzien van de te betalen koopsom van € 160.000,00 en is het gehele bedrag ineens opeisbaar. Naast de koopsom is [gedaagde] aan hem de huurtermijnen van het door [gedaagde] van hem gehuurde pand vanaf 1 mei 2006 verschuldigd. De huurovereenkomst eindigt pas op 31 december 2008. Ondanks betalingsverzoeken en sommaties weigert [gedaagde] enige betaling ter zake van de koopsom en de huurtermijnen.

De buitengerechtelijke kosten bedragen € 2.500,00.

4. Het verweer

4.1. [gedaagde] heeft geconcludeerd dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] niet ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, dan wel deze aan hem zal ontzeggen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure.

5. De verdere beoordeling

5.1. In voormeld tussenvonnis is bepaald dat partijen zich konden uitlaten over het voorlopig oordeel van de rechtbank onderdeel 2. van de vordering van [eiser] een onderwerp betreft dat op grond van art. 93 onder c Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) door de kantonrechter dient te worden behandeld en dat de rechtbank daarom overwoog om de zaak op de voet van art. 71 lid 2 Rv ambtshalve te verwijzen naar de sector kanton, locatie Apeldoorn.

5.2. [eiser] heeft bij akte gesteld dat onderdeel 2. van zijn vordering gebaseerd is op een toerekenbare tekortkoming /wanprestatie van [gedaagde]. Het niet betalen van de huur is daar een onderdeel van. Dergelijke vorderingen behoren volgens hem niet tot de competentie van de sector kanton.

[gedaagde] is van mening dat bedoelde vordering geen sprake is van een vordering in het kader van huur, maar een vordering uit hoofde van vermeende toerekenbare tekortkoming ter zake van de koopovereenkomst. Ook volgens hem hoort de vordering daarom niet bij de kantonrechter thuis.

5.3. De rechtbank heeft in voormeld tussenvonnis duidelijk aangegeven dat zij haar voorlopig oordeel baseerde op de stelling van [eiser] in de dagvaarding dat [gedaagde] aan hem de huurtermijn verschuldigd is “van het door [gedaagde] van [eiser] gehuurde pand”, alsmede dat de rechtbank daaruit begrijpt dat [eiser] zich beroept op onderhuur van het pand door [gedaagde]. Nu [eiser] in haar uitlatingen het bestaan van een onderhuurrelatie met [gedaagde] niet weerspreekt, handhaaft de rechtbank haar oordeel. Dat de vordering tot het betalen van de huur een onderdeel vormt van de vordering op grond van een toerekenbare tekortkoming /wanprestatie van [gedaagde], maakt dat niet anders. Onderdeel 2. van de vordering van [eiser] blijft ook dan een vordering op basis van (onder)huur.

Onder verwijzing naar 4.2 en 4.3 van voormeld tussenvonnis zal de rechtbank de zaak, voor zover het betreft onderdeel 2. van de vordering van [eiser], op de voet van art. 71 lid 2 Rv ambtshalve te verwijzen naar de sector kanton, locatie Apeldoorn.

5.4. [eiser] vordert overigens nakoming van de koopovereenkomst en schadevergoeding wegens toerekenbare niet-nakoming door [gedaagde].

In de dagvaarding wordt één keer het woord “schade” genoemd, maar daar gaat het over de huurverplichtingen. Dat kan daarom niet gaan over de gevorderde schade op te maken bij staat. Daarnaast heeft [eiser] geen enkel feit gesteld op grond waarvan aannemelijk is dat hij mogelijk schade heeft geleden, behoudens de buitengerechtelijke kosten, de beslagkosten en de gedingkosten, die apart zullen worden behandeld. Om die reden ligt de vordering ter zake van de schade, op te maken bij staat, voor afwijzing gereed.

5.6. Ten aanzien van het ledenaantal stelt [gedaagde] dat [eiser] hem een brief van 15 maart 2006 van de heer [accountant] heeft overhandigd, waarin een ledenaantal van 400 wordt genoemd, terwijl er volgens [gedaagde] toen maar ongeveer 220 leden waren. Nu van algemene bekendheid is dat het ledenaantal van een sportschool van directe invloed op de winstpositie, is de rechtbank van oordeel dat onjuiste informatie over het aantal leden van de sportschool in beginsel een beroep op dwaling rechtvaardigt. [eiser] had namelijk moeten begrijpen dat die informatie van doorslaggevend belang was voor [gedaagde]. Een geringe afwijking van het door [eiser] opgegeven aantal leden kan evenwel niet aan [eiser] worden tegengeworpen, aangezien ook van algemene bekendheid is dat het exacte aantal leden van een sportschool regelmatig wijziging ondergaat.

Ter terechtzitting heeft [gedaagde] echter verklaard dat [eiser] tijdens de onderhandelingen in maart 2006, dus vóór de overname, tegen hem heeft gezegd dat er zeker wel 350 leden waren en dat hijzelf vond dat hij het daarmee kon redden. Dit betekent dat [gedaagde] bij het aangaan van de koopovereenkomst niet mocht uitgaan van 400 leden maar wel van ongeveer 350 leden. [gedaagde] heeft overzichten in het geding gebracht waaruit volgens hem blijkt dat er in maart 2006 maar ongeveer 220 leden waren. Die overzichten worden echter door [eiser] gemotiveerd betwist. Daarom ligt het op de weg van [gedaagde] om dat ledenaantal te bewijzen Daarbij kan van belang zijn dat [eiser] onbetwist heeft gesteld, dat er ook leden waren die contant betaalden. Die leden zijn niet af te lezen uit de overzichten van [gedaagde], omdat het overzichten van incasso’s zijn. Gelet op het bovenstaande zal [gedaagde] worden opgedragen te bewijzen dat er in maart 2006 maar ongeveer 220 leden waren bij de sportschool, althans aanmerkelijk minder dan 350.

5.8.Ten aanzien van de te behalen winst doet [gedaagde] opnieuw een beroep op voornoemde brief van [accountant] en de daarin voorspelde winst van € 51.118,00 . In die brief worden de cijfers over 2005 weergegeven, waarbij over dat jaar een netto winst van € 37.936,00 is berekend. Vervolgens wordt op basis van die jaarcijfers een berekening gemaakt van de genormaliseerde winst bij een ledenaantal van 400, uitkomende op € 51.118,00. Zoals hiervoor onder 5.6 reeds is overwogen, mocht [gedaagde] bij het aangaan van de koopovereenkomst niet uitgaan van 400 leden, zodat hij ook niet zonder meer mocht rekenen op een winst van € 51.118,00. Bovendien heeft [gedaagde] niet weersproken dat hij wist dat de brief onderdeel was van een bedrijfsplan, dat [accountant] ten behoeve van [eiser] had opgesteld. Ter terechtzitting heeft [gedaagde] verklaard dat hij, vóór het aangaan van de overeenkomst, met [eiser] over het bedrijfsplan heeft gesproken en dat hij toen vond dat met het bedrijfsplan de hele zaak nog verbeterd kon worden. Daarvan uitgaande kan gezegd worden dat [gedaagde] heeft moeten begrijpen dat de in dat bedrijfsplan aangegeven omzetten niet als een garantie mochten worden opgevat, maar als een prognose bij grotere ledenaantallen. Dat blijkt ook al uit hetgeen bovenaan de tweede pagina van bedoelde brief staat vermeld:

“(…)

Verwacht gemiddeld ledenaantal (na verbouw gebouw)

Prognose

2006 2007 2008

500 650 700

(…)”

Voorts geeft het bovenstaande aan dat de bij bedoelde ledenaantallen begrote omzetten en winsten eventueel pas behaald konden worden na investeringen in het gebouw.

Voor zover [gedaagde] de brief van [accountant] ten onrechte als een garantie voor toekomstige omzetten heeft beschouwd, komt dat voor zijn rekening, evenals het feit dat hij vóór de overname de administratie van de sportschool niet heeft bekeken of heeft laten bekijken. Had hij dat wel gedaan, dan had [gedaagde] de winstcapaciteit van de sportschool wellicht beter kunnen inschatten.

Gelet op artikel 6:228 lid 2 Burgerlijk Wetboek kan een vernietiging van een overeenkomst niet worden gegrond op een dwaling betreffende een toekomstige omstandigheid als het tegenvallen van de resultaten van de exploitatie van de sportschool.

6. De beslissing

De rechtbank