Rechtbank Zutphen, 21-03-2007, BA8612, 70212 - HA ZA 05-583

Sector Civiel – Afdeling Handel

zaaknummer / rolnummer: 70212 / HA ZA 05-583

Vonnis van 21 maart 2007

in de zaak van

tegen

Partijen zullen hierna Delta Lloyd en Van Essen genoemd worden.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.2. Ingevolge voormeld tussenvonnis heeft de deskundige op 5 september 2006 aan de rechtbank gerapporteerd. In het deskundigenrapport heeft de deskundige vooropgesteld dat hij voor het onderzoek noodzakelijk acht dat hij de Pulsfog nader zou kunnen onderzoeken. Hij heeft daartoe een bezoek gebracht aan Van Essen en met directeur [naam directeur] gesproken. Deze heeft ten overstaan van de deskundige het volgende verklaard: "De beschadigde Pulsfog, heb ik circa 2 maanden na de brand opgehaald bij een bedrijf in Kloosterhaar.(...) Het apparaat, de Pulsfog heeft hier zeker nog wel 1 jaar hier, aan [adres en plaats] gestaan. Ongeveer in 2005, heb ik de onderdelen van de Pulsfog weggegooid. Ik heb alleen het frame bewaard. Dit frame staat nog steeds op mijn bedrijf.(...) Er is niemand die tegen mij heeft gezegd dat ik de verbrande onderdelen van de Pulsfog moest bewaren. Het frame is van de verbrande Pulsfog, die op 21 januari 2003 heeft gestaan in de schuur van [naam en plaats]." In het rapport bevindt zich een foto van het frame. De deskundige heeft dit frame onderzocht maar geconcludeerd dat dit in alle redelijkheid niet meer kan worden onderzocht om daarna een min of meer gefundeerd oordeel te kunnen geven met betrekking tot het ontstaan van de brand en de vraagstelling van de rechtbank.

2.3. Partijen hebben naar aanleiding van het deskundigenrapport gereageerd. Delta Lloyd stelt zich op het standpunt dat, nu Van Essen de essentiële onderdelen van de Pulsfog heeft weggegooid terwijl zij wist dat Delta Lloyd haar aansprakelijk hield voor de brandschade en de Pulsfog daarbij een cruciale rol speelde, de bewijslast omgekeerd dient te worden. Van Essen betwist dit en voert aan dat Delta Lloyd pas in mei 2005 is overgaan tot dagvaarding terwijl de expertiserapporten begin 2003 al gereed waren. Bovendien, stelt Van Essen, zou in een procedure op Delta Lloyd de bewijslast rusten. Delta Lloyd had er dan ook voor moeten zorgen dat haar eigen bewijs bewaard werd. Dat heeft zij niet gedaan.

2.4. Het betoog van Van Essen wordt niet gevolgd. Zolang Delta Lloyd niet te kennen had gegeven dat zij afzag van haar aanspraken jegens Van Essen, diende Van Essen er rekening mee te houden dat de Pulsfog in het kader van de aansprakelijkheidsstelling voorhanden moest blijven. Niet weersproken is dat Van Essen bij brief van 23 januari 2003 (productie 1 bij conclusie na deskundigenbericht) namens Delta Lloyd aansprakelijk is gesteld. Daaraan doet niet af dat op Delta Lloyd de bewijslast zou rusten indien het tot een procedure zou komen. Voorts is gesteld noch gebleken dat het van Van Essen niet gevergd kon worden dat zij de Pulsfog met alle onderdelen onder zich hield.

2.5. Het is derhalve door toedoen van Van Essen dat de door de rechtbank aan de deskundige gestelde vragen niet beantwoord kunnen worden. Delta Lloyd heeft zich beroepen op artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en het arrest van de Hoge Raad van 20 januari 2006, NJ 2006/78. In dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting het oordeel van de rechtbank de bewijslast om te keren in een geval waarin een verzekerde zijn assuradeur belemmert in diens bewijsvoering door de betrokken artsen te verplichten zich op hun verschoningsrecht te beroepen. Dat dit meebracht dat de verzekerde daardoor negatieve feiten moest bewijzen, maakte dat niet anders, aldus de Hoge Raad.

2.6. De toepassing van de uitzondering op de verdeling van de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid dient terughoudend te zijn. Alleen bewijsnood van degene op wie de bewijslast rust, is onvoldoende om de bewijslast om te keren. In dit geval is de bewijsnood van Delta Lloyd ontstaan door toedoen van Van Essen die wist, althans kon weten dat Delta Lloyd over de Pulsfog zou moeten kunnen beschikken indien zij belast zou worden met het bewijs van de toedracht van de brand. Door het weggooien van de cruciale onderdelen van de Pulsfog heeft Van Essen de bewijspositie van Delta Lloyd onherstelbaar geschaad. Daar komt bij dat eerst door het deskundigenbericht is gebleken dat de restanten van de Pulsfog door Van Essen zijn weggegooid, terwijl dit al voor aanvang van de procedure in mei 2005 of kort daarna moet zijn gebeurd. Van Essen heeft in geen enkel stuk en ook niet ter zitting aangegeven dat de Pulsfog niet meer (volledig) voorhanden was. Zelfs bij de formulering van haar vragen aan de deskundige bij antwoordakte van 1 februari 2006 heeft zij niet vermeld dat de door haar geformuleerde vragen niet beantwoord zouden kunnen worden omdat de Pulsfog niet meer beschikbaar was. Zo heeft Van Essen niet alleen de deskundige, maar ook de rechtbank en zeker Delta Lloyd bewust op het verkeerde been gezet. Dit is in strijd met de goede procesorde.

2.7. Dit alles geeft voldoende aanleiding om de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid om te keren. Dat brengt mee dat Van Essen dient te bewijzen dat de brand niet door de Pulsfog is ontstaan. Het rapport van Biesboer is daartoe bepaald onvoldoende omdat in dat rapport slechts suggesties voor andere oorzaken dan in de Pulsfog gelegen oorzaken worden genoemd. Dit bewijs zal haar dan ook worden opgedragen als na te melden.

2.8. Indien Van Essen in haar bewijs slaagt, zal de vordering worden afgewezen. Indien Van Essen afziet van bewijslevering of niet slaagt in haar bewijs, wordt als vaststaand aangenomen dat de Pulsfog de oorzaak is geweest van de brand op 21 januari 2003. Omdat niet meer kan worden vastgesteld welk onderdeel van de Pulsfog de brand heeft veroorzaakt, komen alle door I-Tek genoemde oorzaken in aanmerking (zie onder 2.5 in het tussenvonnis van 5 april 2006).

2.9. Vanwege proceseconomische redenen wordt nu al ingegaan op de vervolgvraag, namelijk of Delta Lloyd regres kan nemen in het licht van de beperkingen die de BBR stelt. Gelet op de tekst en toelichting van die regeling kan Delta Lloyd regres nemen op Van Essen indien onzorgvuldig handelen of nalaten heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade of aan het vergroten van de schadeomvang. Het gaat er dus om of het gestelde onzorgvuldig handelen of nalaten van Van Essen of haar werknemer Brusse, een relevante factor is geweest bij het ontstaan van de brand. Dit onzorgvuldig handelen of nalaten moet begrepen worden in de zin van artikel 6: 162 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

2.10. Delta Lloyd heeft daartoe gewezen op de volgende feiten en omstandigheden. De Pulsfog bezat een aantal niet originele onderdelen zoals de straalpijp en de elektrische bedrading (zie onder 2.3 van voormeld tussenvonnis). Vastgesteld is verder dat er een los contactje was bij een (niet origineel) kroonsteentje; dat een slangenklem niet passend was; dat een afdekplaatje ontbrak en dat een schroefdraad ernstig was afgesleten. Het onderhoud van deze Pulsfog is niet gedaan door een deskundig onderhoudsbedrijf maar door Van Essen zelf. De medewerker van Van Essen is niet bij de Pulsfog gebleven, terwijl de gebruiksaanwijzing dat voorschrijft. Deze medewerker is daarenboven betrokken geweest bij een eerdere brand die veroorzaakt is door een Pulsfog en was dus gewaarschuwd. Ook Van Essen wist dat de Pulsfog brand kon veroorzaken en heeft desondanks geen voorzorgsmaatregelen getroffen. Tenslotte voert Delta Lloyd aan dat niet vaststaat dat een brandblusapparaat nabij was.

2.11. Omdat alsdan als vaststaand wordt aangenomen dat de Pulsfog de oorzaak was van de brand en dat deze brand heeft kunnen ontstaan door ofwel de niet originele onderdelen waardoor de Pulsfog onvoldoende gekoeld werd of kortsluiting heeft kunnen ontstaan, ofwel de gebreken aan het apparaat, waardoor het apparaat niet voldoende vloeistofdicht was waardoor een steekvlam kon ontstaan tot 50 centimeter volgens de verklaring van [naam directeur] ter comparitie, wordt alsdan aangenomen dat de staat waarin de Pulsfog zich bevond een relevante factor was voor de brand. Gelet op het feit dat Van Essen verantwoordelijk is voor de veiligheid van de door haar gebruikte apparaten, die immers brandgevaarlijke vloeistoffen vernevelen, en de Pulsfog onveilig was vanwege voormelde gebreken, volgt reeds daaruit dat Van Essen niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van haar in het maatschappelijk verkeer verwacht mag worden.

2.12. Daar komt bij dat Van Essen door de eerdere brand op de hoogte was van de brandgevaarlijkheid van de Pulsfog en zij desondanks geen voorzorgsmaatregelen heeft getroffen. Zo is haar werknemer niet bij de Pulsfog gebleven. Niet gebleken is dat deze werknemer - eventueel met veiligheidskleding of masker - niet op zichtafstand van de Pulsfog kon verblijven. Dat de gebruiksvoorschriften het toezicht voorschrijven voor alleen het afslaan van de Pulsfog is gelet op het bovenstaande niet relevant. Het toezicht van de werknemer is uiteraard niet alleen van belang voor het afslaan van de Pulsfog, maar ook voor het haperen, vonken en lekken van de Pulsfog, hetgeen door een ter plaatse aanwezige werknemer onmiddellijk geconstateerd kan worden maar niet gehoord kan worden indien die werknemer in een andere schuur aan het werk is. In onderhavig geval was daar temeer reden toe omdat de Pulsfog op meerdere punten gebreken vertoonde. Dat het vroeg onderkennen van problemen met de Pulsfog de brand had kunnen voorkomen of beperken is evident.

2.13. Het voorgaande brengt mee dat geoordeeld wordt dat onzorgvuldig handelen of nalaten van Van Essen heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade of aan het vergroten van de schadeomvang. Delta Lloyd is derhalve bevoegd regres te nemen op Van Essen. De andere stellingen en verweren die in dit verband door partijen zijn aangevoerd, behoeven geen bespreking meer omdat zij, indien besproken, niet tot een ander oordeel zullen leiden. Opmerking bij dit alles verdient nog dat Van Essen niet heeft weersproken dat onlangs nogmaals brand is ontstaan in verband met haar werkzaamheden. Evenmin heeft zij weersproken dat de oorzaak van die brand was dat haar werknemers verzuimd hebben de elektrische installatie in de betreffende schuur uit te schakelen terwijl zij met ontvlambare stoffen ongedierte bestreden.

2.14. Van Essen heeft nog aangevoerd dat de deskundige ten onrechte geen aanleiding meer heeft gezien de vragen van de rechtbank te beantwoorden die ook zonder onderzoek van de Pulsfog te beantwoorden zijn. Aan Van Essen kan worden toegegeven dat enkele vragen, in het bijzonder vragen 4, 8 en 10, door de deskundige beantwoord hadden kunnen worden. Gelet echter op bovenstaande oordelen en het relatief beperkte belang van deze vragen, wordt geen aanleiding gezien de deskundige nadere vragen te stellen. Alle overige vragen dienden te worden beantwoord na onderzoek van de betreffende onderdelen van de Pulsfog door de deskundige. Verklaringen van Van Essen, haar werknemer of het revisioneringsbedrijf kunnen het ontbreken van die onderdelen niet compenseren, zoals Van Essen aanvoert. Verwezen wordt verder naar de uitdrukkelijke opdracht in het tussenvonnis van 6 april 2006 dat de deskundige niet alleen toegang moest krijgen tot de originele foto's maar tevens tot de opgeslagen Pulsfog waarvan tot dat moment werd uitgegaan dat deze nog volledig was.

2.15. Beide partijen hebben zich gekeerd tegen de hoogte van de nota van de deskundige. Het burgerlijk procesrecht voorziet niet in een procedure waardoor partijen zich kunnen uitlaten over de nota van de deskundige voordat deze aan de deskundige wordt voldaan. Wat hier ook van zij, niet uit het oog moet worden verloren dat de deskundige kennelijk ook uren in rekening heeft gebracht voor de bestudering van het dossier, in welk dossier onder meer omvangrijke technische rapporten zitten. In zoverre bestaan er onvoldoende aanknopingspunten om te interveniëren met betrekking tot de hoogte van de nota van de deskundige.

2.16. Ten slotte heeft Delta Lloyd gesteld dat Van Essen uiteindelijk belast zal moeten worden met de voldoening van de deskundigenkosten, nu dat deskundigenonderzoek door haar toedoen tevergeefs is geëntameerd. Dit betoog treft doel vanwege de hiervoor onder 2.6 genoemde omstandigheden. Van Essen zal de kosten moeten voldoen, ongeacht de uitkomst van deze procedure.

2.17. Ten aanzien van de hoogte van de schade wordt reeds nu geoordeeld dat het gevorderde bedrag van € 154.636,00 als niet weersproken alsdan zal worden toegewezen. Weliswaar heeft Van Essen ter comparitie aangegeven zich alle rechten ten aanzien van de schade voor te behouden maar niet valt in te zien waarom zij bij conclusie van antwoord of ter comparitie verhinderd was op de schadebegroting van Delta Lloyd in te gaan. Dit klemt temeer daar de vordering van Delta Lloyd reeds bij dagvaarding uitgebreid is onderbouwd en gedocumenteerd.

2.18. Ieder verdere beslissing zal worden aangehouden

3.1. draagt Van Essen op te bewijzen dat de brand op 21 januari 2003 niet door de Pulsfog is ontstaan,

3.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 4 april 2007 voor uitlating door Van Essen of zij bewijs wil leveren en zo ja, door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,

3.3. bepaalt dat Van Essen, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,

3.4. bepaalt dat Van Essen, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden juni tot en met september 2007 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,

3.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. Th.C.M. Willemse in het gerechtsgebouw te Zutphen aan de Martinetsingel 2,

3.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,

3.7. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th.C.M. Willemse en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2007