Rechtbank Zwolle-Lelystad, 01-12-2010, BP0213, 525001 VV 10-189

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD

sector kanton – locatie Lelystad

zaaknr.: 525001 VV 10-189

eiser procederend met toevoeging, verleend onder nummer 4IF8740

datum : 1 december 2010

[eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser,

gemachtigde: mr. J.A. Veldkamp, advocaat te Utrecht,

de besloten vennootschap [NAAM VENNOOTSCHAP],

gevestigd te Amersfoort en kantoorhoudende te Zeewolde,

gedaagde, hierna te noemen: [gedaagde],

gemachtigde: mr. A. Busse, advocaat te Arnhem.

De kantonrechter heeft kennisgenomen van:

- het exploot d.d. 11 november 2010, houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 november 2010.

Dhr. [eiser] is verschenen vergezeld van mr. Veldkamp.

Van de zijde van [gedaagde] is verschenen dhr.[...], manager P&O, vergezeld van

mr. Busse.

1.

De kantonrechter gaat als vaststaand uit van het volgende:

c) In de avond van 31 mei 2010 heeft [eiser] een aanrijding veroorzaakt met zijn auto, waarbij bleek dat zijn bloedalcoholgehalte 1,82 pro mille bedroeg.

Naar aanleiding van dit voorval is het rijbewijs van [eiser] ingevorderd en is een “onderzoek naar de geschiktheid” aangevangen als bedoeld in de artikelen 130-134a van de Wegenverkeerswet 1994.

In een gesprek met [gedaagde] op 25 juni 2010 heeft [eiser] hiervan melding gemaakt Naar aanleiding daarvan heeft [gedaagde] [eiser] met onmiddellijke ingang geschorst. In een brief van 2 juli 2010 is dit aan hem schriftelijk bevestigd.

d) Een eerste onderzoek naar de geschiktheid is voor [eiser] negatief uitgevallen. In het bericht over de uitslag wordt vermeld dat bij [eiser] alcoholmisbruik is vastgesteld conform de DSM-IV (-TR)-classificatie. Daarnaast, zo wordt bericht, is sprake van het gebruik van twee (psychoactieve) geneesmiddelen, te weten diazepam en quetiapine, waarbij voor diazepam geldt: chronisch gebruik, niet autorijden.

Inmiddels heeft op verzoek van [eiser] een tweede onderzoek plaatsgevonden, maar ook de uitslag van dat onderzoek is voor hem negatief.

[eiser] heeft derhalve voor een thans nog onbepaalde duur niet de beschikking over zijn rijbewijs.

e) Vanaf 1 juli 2010 heeft [eiser] geen loon meer ontvangen. Daaromtrent is in de brief van 2 juli 2010 aan hem het volgende bericht:

het niet (kunnen) verrichten van uw bedongen chauffeurswerkzaamheden vindt zijn oorzaak in het feit dat uw rijbewijs is ingenomen en/of u een rijverbod opgelegd heeft gekregen. Dit komt voor uw eigen risico (...). U ontvangt derhalve gedurende de periode dat u uw chauffeurswerkzaamheden niet uit kunt oefenen als gevolg van een rijontzegging/rijverbod geen loon (bij ziekte).

2.

[eiser] vordert –kort gezegd- veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bruto salaris overeenkomend met € 2.648,34 netto per maand vanaf 1 juli 2010, totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met wettelijke verhoging (50%) en wettelijke rente. Voorts vordert hij opheffing van de schorsing met terugwerkende kracht tot 25 juni 2010.

Alles met veroordeling van [gedaagde] in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

3.

[gedaagde] heeft tegen de vorderingen verweer gevoerd.

4.

Op de stelling van partijen zal hieronder voor zoveel nodig nader worden ingegaan.

5.

Kerngeschil vormt de vraag of [eiser] aanspraak heeft op loondoorbetaling (ziekengeld) vanaf 1 juli 2010. Als die vraag voorshands bevestigend wordt beantwoord is voorts in geschil de hoogte van het loon (ziekengeld).

6.

Vast staat dat [eiser] niet in staat is om de bedongen arbeid (chauffeur) te verrichten.

[eiser] stelt dat dit komt door ziekte en maakt op die grond aanspraak op loonbetaling.

[gedaagde] stelt dat het niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid primair zijn oorzaak heeft in de inname van het rijbewijs. Ook zonder ziekte zou door die inname [eiser] immers niet in staat zijn geweest om zijn werkzaamheden als chauffeur te verrichten. Die inname is het gevolg van een omstandigheid (drankgebruik) die voor rekening en risico komt van [eiser]. Derhalve heeft [eiser] wettelijk gezien (artt. 7:627 en 7:628 BW) geen aanspraak op loonbetaling en komt hem dus ook geen ziekengeld toe.

7.

Hoewel medische rapportage ontbreekt heeft de kantonrechter geen aanleiding om eraan te twijfelen dat [eiser] vanaf 31 mei 2010 voortdurend arbeidsongeschikt is voor zijn werk wegens overspannenheid en/of depressie. Het medicijngebruik en ook hetgeen [eiser] zelf tijdens de mondelinge behandeling (onweersproken) naar voren heeft gebracht (bijvoorbeeld dat hij al vaker overspannen is geweest) duidt daarop.

[gedaagde] heeft die arbeidsongeschiktheid ook niet (gemotiveerd) betwist.

Daarmee staat voor de kantonrechter in dit kort geding genoegzaam vast dat [eiser] de bedongen arbeid niet kan verrichten vanwege ziekte.

In beginsel heeft [eiser] derhalve aanspraak op loonbetaling in de vorm van ziekengeld.

8.

De opvatting van [gedaagde] dat niet de ziekte, maar de inname van het rijbewijs moet worden aangemerkt als de primaire oorzaak voor het niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid, deelt de kantonrechter niet.

Uit de mondelinge behandeling is voor de kantonrechter genoegzaam naar voren gekomen dat [eiser] op het moment van ziekmelding (31 mei 2010) reeds arbeidsongeschikt was vanwege overspannenheid en/of depressie. Verder acht de kantonrechter, mede gelet op hetgeen [eiser] daaromtrent heeft verklaard, aannemelijk dat er een verband bestaat tussen die psychische klachten en het excessieve drankgebruik later die dag.

Het drankmisbruik kan, naar het zich thans laat aanzien, daarmee niet los worden gezien van de ziekte. In zoverre houdt ook de inname van het rijbewijs (indirect) verband met de ziekte; als [eiser] niet overspannen en of depressief geweest zou zijn, had hij (vermoedelijk) niet zoveel gedronken en zou hij niet in beschonken toestand in zijn auto gestapt zijn.

Hoewel de inname van het rijbewijs op zichzelf reeds verhindert dat [eiser] zijn werkzaamheden kan verrichten, dient in de hiervoor geduide situatie die omstandigheid naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet te worden aangemerkt als de primaire oorzaak waardoor [eiser] zijn werkzaamheden niet kan verrichten.

Dat laat onverlet dat [eiser] wel verantwoordelijk blijft voor het rijden onder invloed. In zijn verhouding tot [gedaagde] maakt dat echter nog niet dat de inname van het rijbewijs ook dient te worden aangemerkt als de primaire oorzaak waardoor [eiser] zijn werkzaamheden niet kan verrichten.

Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft [eiser] derhalve aanspraak op loonbetaling in de vorm van ziekengeld.

Die aanspraak behoudt hij zolang zijn arbeidsongeschiktheid voortduurt en hij zijn (wettelijke en contractuele) verplichtingen bij arbeidongeschiktheid nakomt.

9.

Uitgaande van een regulier loon van € 2.187,52 bruto per maand bij een 40-urige werkweek, exclusief 8% vakantiegeld en exclusief onkostenvergoeding, overuren en overwerktoeslagen, wordt de hoogte van het ziekengeld bepaald door de wet (artt. 7:628 en 7:629 BW) en hetgeen omtrent het ziekengeld (aanvullend) is bepaald in de arbeidsovereenkomst en de daarop van toepassing zijnde CAO voor het Beroepsgoederenvervoer.

De kantonrechter heeft niet kunnen vaststellen dat het door [eiser] als loonbetaling gevorderde bedrag van € 2.648,34 netto per maand berust op een juiste berekening van zijn ziekengeld.

Zo lijkt [eiser] er in zijn berekening ten onrechte vanuit te gaan dat ook in het geval, zoals hier, de reguliere arbeidsduur contractueel is vastgelegd en de CAO voorziet in een overwerkregeling, het (structureel) verrichten van overwerk leidt tot een verhoging van de omvang van de bedongen arbeidsduur (en daarmee tot een hoger regulier salaris).

Verder gaat hij uit van doorbetaling van het (netto) bedrag voor onkosten, terwijl onkosten in beginsel niet vallen onder het ziekengeld (art. 7:628, lid 4, BW).

Partijen hebben de kantonrechter niet de benodigde informatie verschaft om de hoogte van dat bedrag aan ziekengeld op basis van wet, arbeidsovereenkomst en CAO zelf vast te kunnen stellen, zodat de kantonrechter de berekening daarvan aan partijen over dient te laten.

10.

Over het aan ziekengeld achterstallige bedrag is [gedaagde] wettelijke rente verschuldigd vanaf de data waarop de onderliggende loontermijnen betaald hadden dienen te worden.

11.

In de omstandigheden van het geval vindt de kantonrechter aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot 10%. Daarbij is van belang dat het uitblijven van loonbetaling (ziekengeld) zijn oorzaak niet lijkt te hebben in onwil van [gedaagde] om aan [eiser] te betalen wat hem toekomt, maar in een juridisch geschil over de gehoudenheid tot loonbetaling (ziekengeld),

12.

De vordering terzake buitengerechtelijke kosten acht de kantonrechter niet toewijsbaar.

Uit wat daarover is gesteld en geleken leidt de kantonrechter niet af dat buitengerechtelijk meer of andere werkzaamheden zijn verricht dan die waarvoor de proceskosten al een vergoeding inhouden.

13.

De vordering om de schorsing op te heffen zal de kantonrechter evenmin toewijzen.

In beginsel heeft [gedaagde] de bevoegdheid om personeelsleden te schorsen.

Dat [gedaagde] van die bevoegdheid een kennelijk onredelijk gebruik heeft gemaakt, is de kantonrechter vooralsnog niet gebleken.

14.

Als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] worden veroordeeld in de proceskosten.

De beslissing in kort geding

- veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding. Deze kosten worden, voor zover tot op heden aan de zijde van [eiser] gevallen, bepaald op;

o € 400,-- voor salaris gemachtigde;

o € 87,93 voor explootkosten;

o € 70,-- voor griffierecht;