Rechtbank Utrecht, 28-02-2012, BV8188, 16/601219-11; 600556-10 (tul)

Parketnummer: 16/601219-11; 600556-10 (tul)

Vonnis van de politierechter in bovengenoemde rechtbank op tegenspraak gewezen in de zaak tegen:

Raadsvrouw: mr H.S.K. Jap-A-Joe

Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 22 februari 2012.

De tenlastelegging / vordering tenuitvoerlegging

Voorts heeft de officier van justitie de tenuitvoerlegging gevorderd van een door de politierechter te Utrecht in de zaak met parketnummer 16/600556-10 op 9 juni 2010 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 week.

De ontvankelijkheid van de officier van justitie

De raadsvrouw heeft betoogd dat de officier van justitie niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar vervolging van verdachte, aangezien zij zich niet voorafgaande aan de vervolgingsbeslissing zou hebben beraden op de (rechts)gevolgen die voor verdachte voortvloeien uit de inwerkingtreding van Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (verder te noemen: de Terugkeerrichtlijn).

De politierechter verwerpt dit verweer. De officier van justitie heeft ter zitting verklaard dat zij zich voor aanvang van het onderzoek ter terechtzitting wel degelijk rekenschap heeft gegeven van de mogelijke implicaties van de Terugkeerrichtlijn voor de vervolging van verdachte, en daarover ook contact heeft opgenomen met andere functionarissen binnen het Openbaar Ministerie. Ook tijdens de behandeling ter terechtzitting is gebleken dat de officier van justitie zich kennelijk ook reeds voor aanvang van het onderzoek ter terechtzitting daadwerkelijk in de betreffende materie had verdiept. Voorts is niet gesteld of gebleken dat er richtlijnen, beleidsregels of aanwijzingen van het College van Procureurs-Generaal betreffende deze materie zijn, waaraan de officier van justitie in het kader van het nemen van haar vervolgingsbeslissing gebonden zou zijn.

Naar het oordeel van de politierechter kan dan ook niet worden gezegd dat de officier van justitie bij (de voorbereiding dan wel handhaving van) haar beslissing tot vervolging heeft gehandeld in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde en in het bijzonder het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging door tot vervolging over te gaan. Voor niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie ziet de politierechter dan ook geen aanleiding.

De bewezenverklaring

Feit 1: verblijf op 17 december 2011 in Nederland na ongewenstverklaring

Uit het door de politie opgemaakte zaaksproces-verbaal blijkt dat verdachte op 17 december 2011 is aangehouden in de C&A te Utrecht op verdenking van winkeldiefstal. Vervolgens bleek dat verdachte als ongewenst vreemdeling stond gesignaleerd. Verdachte heeft -ook ter terechtzitting- erkend dat hij op 17 december 2011 al geruime tijd wist dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard. In het dossier bevinden zich voorts een beschikking van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie inhoudende de ongewenstverklaring van verdachte d.d. d.d. 2 februari 2005 en een zogenaamd uitreikingsvel waarop is vermeld dat deze beschikking op 7 februari 2005 aan verdachte in persoon is uitgereikt. Verdachte heeft daarbij voor ontvangst getekend. Hieruit volgt naar het oordeel van de politierechter dat verdachte op 17 december 2011 wist van voormelde ongewenstverklaring en voorts dat hij die dag in weerwil van deze beschikking in Nederland verbleef.

De beoordeling door de politierechter.

a. Toetsingskader verenigbaarheid vervolging na ongewenstverklaring met de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn

Met de raadsvrouw en de officier van justitie is de Politierechter van oordeel dat Nederland de Terugkeerrichtlijn uiterlijk 24 december 2010 in nationaal recht had moeten omzetten. Zulks heeft echter eerst op 31 december 2011 plaatsgevonden . Verdachte is op 17 december 2011, derhalve voor de implementatie van de Terugkeerrichtlijn, aangehouden. Naar vaste rechtsopvatting brengt de niet tijdige implementatie van de Terugkeerrichtlijn met zich dat in de bestaande nationale regelgeving op het terrein dat tevens door de Terugkeerrichtlijn wordt bestreken richtlijnconform dient te worden uitgelegd, en voorzover zulks niet mogelijk is, deze nationale regelgeving buiten toepassing wordt gelaten. De Politierechter zal dan ook toetsen in hoeverre de huidige vervolging c.q. het eventueel opleggen van gevangenisstraf aan verdachte, die als derde lander in de zin van de Terugkeerrichtlijn geldt, in overeenstemming is met de bepalingen van deze Terugkeerrichtlijn.

De politierechter neemt hierbij als uitgangspunt dat de maatregel van ongewenstverklaring, gelet op haar rechtsgevolgen onder omstandigheden tevens kan worden aangemerkt als een inreisverbod als bedoeld in artikel 11 van de Terugkeerrichtlijn. Evenzo gaat de Politierechter er vanuit dat het opleggen van gevangenisstraf wegens verblijf na ongewenstverklaring onder omstandigheden in strijd kan komen met de strekking en bedoeling van de Terugkeerovereenkomst.

Naar het oordeel van de Politierechter kan echter niet worden gezegd dat de Nederlandse maatregel van ongewenstverklaring c.q. de oplegging van gevangenisstraf wegens het negeren van een ongewenstverklaring in zijn algemeenheid onverenigbaar is met de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn. De politierechter wijst in dit verband op het Achughbabian-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Grote Kamer) van 6 december 2011 en in het bijzonder op de overwegingen 48-50 van dit arrest, welke luiden als volgt:

Uit deze overwegingen volgt naar het oordeel van de politierechter dat de (vervolging wegens) ongewenstverklaring en de oplegging van gevangenisstraf wegens het in strijd met een ongewenstverklaring voortzetten van verblijf niet zonder meer strijdig behoeft te zijn met de Terugkeerrichtlijn . Integendeel, oplegging van gevangenisstraf na ongewenstverklaring is in de visie van het Hof ieder geval verenigbaar met de Terugkeerrichtlijn indien deze wordt opgelegd aan een derde lander op wie eerder de bij die richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal op dat grondgebied verblijft.

Derhalve dient naar het oordeel van de politierechter in zaken als de onderhavige telkenmale te worden nagegaan om welke redenen en wanneer verdachte ongewenst is verklaard, in hoeverre op hem eerder de in de Terugkeerrichtlijn ingestelde terugkeerprocedure formeel dan feitelijk is toegepast, alsook of de verdachte als geldig aan te merken redenen had om niet terug te keren.

b. De feiten van de onderhavige zaak

c. Vervolging na ongewenstverklaring wegens het begaan van strafbare feiten

De Politierechter constateert dat blijkens de motivering daarvan de oorspronkelijke ongewenstverklaring is gebaseerd op het door verdachte hebben begaan van strafbare feiten. Daarbij ging het om één vermogensmisdrijf en een aantal strafrechtelijke overtredingen. Gezien het hiervoor overwogene zou reeds deze vaststelling met zich kunnen brengen dat de vervolging van en strafoplegging aan verdachte krachtens artikel 2, lid 2, sub b van de Terugkeerrichtlijn buiten de werkingssfeer daarvan vallen.

d. Vervolging wegens ongewenstverklaring na gebleken ineffectiviteit van in de Terugkeerrichtlijn genoemde dwangmaatreglen

Uit het zaaksproces-verbaal c.q. uit het onderzoek ter terechtzitting blijkt namelijk dat er sedert de ongewenstverklaring van verdachte in 2005 er door de Nederlandse autoriteiten vele inspanningen zijn gedaan om te bewerkstelligen dat verdachte Nederland zou verlaten. Zo zijn er in alleen al in 2010 en 2011 11 vertrekgesprekken met verdachte gevoerd. Voorts is 7 maal getracht verdachte bij de Iraanse ambassade te presenteren, doch vanwege gebrek aan medewerking door verdachte, dan wel de Iraanse autoriteiten, is het niet gelukt een presentatie realiseren. Verdachte heeft zich tot op heden ook niet tot het IOM gewend voor hulp bij het verkrijgen van reisdocumenten dan wel vertrek uit Nederland. Verder is verdachte is blijkens het proces-verbaal in ieder geval ook in 2009 en 2010 in vreemdelingenbewaring geplaatst. Een van deze bewaringen is na langere tijd opgeheven omdat er geen uitzicht bestond op uitzetting binnen redelijke termijn. Dit laatste is naar Nederlands (vreemdelingen) recht voorwaarde voor het rechtmatig mogen voortduren van vreemdelingenbewaring. De herhaalde toepassing van de maatregel van vreemdelingenbewaring heeft derhalve niet geleid tot het vertrek van verdachte uit Nederland, dan wel tot een wijziging van zijn standpunt omtrent zijn bereidheid mee te werken aan terugkeer. Verdachte heeft, ook in het kader van deze strafrechtelijke procedure, te kennen gegeven absoluut niet naar Iran terug te willen keren en daartoe ook zelf geen pogingen te zullen ondernemen.

e. “geldige reden” voor illegaal verblijf

Verdachte heeft bij zijn verhoor door de politie en ter zitting een aantal asielgerelateerde omstandigheden naar voren gebracht welke voor verdachte geldige redenen als bedoeld in het Achughbabian-arrest zouden zijn om niet terug te keren naar Iran. De politierechter overweegt ter zake allereerst dat verdachte de door hem gestelde omstandigheden in het geheel niet feitelijk heeft onderbouwd. Deze omstandigheden zijn, zo vermeldt althans de zich in het dossier bevindende beschikking tot ongewenstverklaring, voorts al minimaal deels bij de beoordeling en afwijzing van zijn asielverzoek in 2000 betrokken. De politierechter is voorts van oordeel dat de strafrechtelijke procedure niet het kader is om alsnog een nader onderzoek in te stellen naar deze door verdachte gestelde asielgerelateerde omstandigheden. Verdachte dient zich daartoe te wenden tot de Minister van Integratie en Vreemdelingenbeleid (c.q. de IND) en eventueel de bestuursrechter. Daartoe is naar het oordeel van de politierechter in het onderhavige geval te meer aanleiding, nu verdachte ten aanzien van zijn gestelde asielmotieven reeds eerder de bestuursrechtelijke rechtsgang heeft gevolgd en hij daarbij deels dezelfde argumenten naar voren lijkt te hebben gebracht als thans het geval is. In verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken, volgt uit deze onherroepelijke afwijzing van verdachtes asielaanspraken door de bestuursrechter dat de politierechter het verweer dat de vervolging wegens verblijf na ongewenstverklaring (ook) vanwege asielgerelateerde gronden onrechtmatig is, niet zelfstandig onderzoekt en daarop beslist . Van bijzondere omstandigheden die met zich zouden brengen dat op dit uitgangspunt een uitzondering zou moeten worden gemaakt, is de politierechter niet gebleken.

De politierechter is dan ook van oordeel dat in het kader van de onderhavige strafrechtelijke procedure als uitgangspunt heeft te gelden dat verdachte niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij een geldige reden zou hebben om niet terug te keren naar Iran. Evenmin is de politierechter gebleken dat zich een “patstelling-situatie” zou voordoen waarin verdachte wel zou willen vertrekken, maar zulks door omstandigheden buiten zijn wil feitelijk niet mogelijk is, dan wel dit in verband met mogelijke schending van artikel 3 EVRM redelijkerwijze niet van hem gevergd kan worden .

Uit voorgaande feiten en omstandigheden blijkt, dat de Nederlandse autoriteiten de afgelopen jaren diverse (ook in de Terugkeerrichtlijn genoemde) (dwang)maatregelen, en sommige daarvan zelfs meermalen, hebben toegepast teneinde verdachte te bewegen terug te keren naar Iran. Deze hebben echter zijn terugkeer niet kunnen bewerkstelligen. Verdachte verblijft nog steeds, naar in ieder geval in het kader van deze procedure moet worden aangenomen zonder in rechte als geldig aan te merken redenen, niet rechtmatig in Nederland en is voornemens dit niet-rechtmatige verblijf voort te zetten. Aldus is naar het oordeel van de politierechter voldaan aan de hiervoor ook door het Hof van Justitie in de hiervoor weergegeven r.o. 48 van het Achughbabian–arrest gestelde voorwaarden voor rechtmatige oplegging van een gevangenisstraf aan een onderdaan van een derde land die ook na doorlopen van de in de Terugkeerrichtlijn genoemde procedure illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft.

f. Ingangsdatum en duur ongewenstverklaring

De raadsvrouwe heeft voorts aangevoerd dat zo de (vervolging wegens) ongewenstverklaring van verdachte op zich niet in algemene zin strijdig moet worden geacht met de Terugkeerrichtlijn, in dit concrete geval toch sprake is van strijdigheid is met de Terugkeerrichtlijn aangezien de Terugkeerrichtlijn slechts een inreisverbod voor de duur van maximaal 5 jaar toestaat. Verdachte wordt echter thans vervolgd voor een overtreding van artikel 197 Sr, welke zou zijn gepleegd op een moment gelegen ruim 5 jaar na het onherroepelijk worden van de ongewenstverklaring.

Hier is immers sprake van nationale regelgeving welke bestaat en -ook in de visie van het Hof van Justitie van de Europese Unie- mag bestaan naast de regeling als neergelegd in de Terugkeerrichtlijn. Dit impliceert dat voormelde nationale regelgeving ook zijn eigen regels kan en mag stellen aangaande de duur van een maatregel zoals in casu de ongewenstverklaring. Ten tijde van de aanhouding van verdachte op 17 december 2011 hield de Nederlandse regelgeving in, dat ongewenstverklaring voor onbepaalde duur werd opgelegd, dat de vreemdeling na ommekomst van een periode van verblijf buiten Nederland van 5 of 10 jaar om intrekking daarvan kan verzoeken. Gezien het voorgaande acht de politierechter deze regelgeving in het onderhavige geval niet in strijd met de Terugkeerrichtlijn c.q. het Gemeenschapsrecht.

Op grond van het bovenstaande is de politierechter dan van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat oplegging van een gevangenisstraf aan verdachte wegens verblijf na ongewenstverklaring strijdig zou zijn met de Terugkeerrichtlijn, dan wel enig andere rechtstreeks toepasselijke bepaling van Gemeenschapsrecht. Het tot een andere conclusie strekkende verweer van de raadsvrouw wordt dan ook verworpen.

De politierechter acht dan ook wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich aan het onder 1 van de tenlastelegging vermelde feit heeft schuldig gemaakt.

Feit 2: (winkel)diefstal van een trui

De raadsvrouw heeft betoogd dat verdachte ook van dit feit moet worden vrijgesproken, nu de verklaring van de beveligingsmedewerker door verdachte wordt betwist en er onvoldoende steunbewijs voor eerstgenoemde verklaring aanwezig is. De officier van justitie acht het wettig en overtuigend bewijs wel geleverd.

Deze verklaring komt grotendeels overeen met die welke verdachte zelf bij de politie c.q. ter zitting heeft afgelegd, in het bijzonder waar deze inhoudt dat verdachte erkent dat hij op 17 december 2011 omstreeks 14.30 uur bij de C&A in Utrecht was, hij daar kleding bekeek, er een veiligheidspoortje afging toen hij daar bij stond, dat hij nadat het poortalarm afging naar buiten is gerend en daar vervolgens door een beveiligingsmedewerker is aangehouden en mee naar binnen is genomen.

Voorts blijkt dat op 17 december 2011 namens de betreffende C&A-winkel aangifte is gedaan door de vestigingsmanager, waarbij deze verklaart dat de trui met toestemming van verdachte in de winkel is achtergebleven, onbeschadigd is en weer kan worden verkocht. Een kopie van de kassabon is door de vestigingsmanager bij deze aangifte gevoegd. Naar het oordeel van de politierechter maakt deze verklaring aannemelijk dat de trui inderdaad in eigendom toebehoorde aan de C&A, alsook dat daaraan nog de beveiligingslabels bevestigd waren. Dit laatste verklaart tevens het –ook door verdachte erkende- afgaan van de alarmpoortjes.

Naar het oordeel van de politierechter vormen laatstgenoemde 2 verklaringen dan ook voldoende steunbewijs voor de verklaring van die van de beveiligingsmedewerker en zijn er ook overigens geen redenen om aan het waarheidsgehalte van die verklaring te twijfelen. De politierechter acht derhalve ook dit feit wettig en overtuigend bewezen.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd wordt niet bewezen geacht. De verdachte moet hiervan dan ook worden vrijgesproken.

De beslissing dat verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan, is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat. De bewijsmiddelen zullen worden uitgewerkt in die gevallen waarin de wet aanvulling van het vonnis vereist en zullen dan in een aan dit vonnis te hechten bijlage worden opgenomen.

De strafbaarheid van het feit

De strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid gesteld of aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Motivering van de op te leggen sanctie

Bij het bepalen van de op te leggen straf heeft de politierechter rekening gehouden met de ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en de persoon van de verdachte.

Wat betreft de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan, heeft de politierechter in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De politierechter constateert op basis van het verdachte betreffende uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister dat verdachte in het verleden reeds meermalen is veroordeeld wegens overtreding van artikel 197 Sr (in de laatste 5 jaar driemaal, waarvan tweemaal onherroepelijk) en wegens vermogens- en geweldsmisdrijven. Verdachte heeft daaruit kennelijk geen lering willen trekken. De politierechter acht de kans op herhaling zeer hoog en heeft dit gegeven in voor verdachte negatieve zin bij de strafoplegging betrokken. Tevens heeft de politierechter acht geslagen op de LOVS-oriëntatiepunten betreffende de straftoemeting in zaken betreffende overtreding van artikel 197 Sr en (winkel)diefstal.

De officier van justitie heeft ter terechtzitting gevorderd dat verdachte ter zake van de ten laste gelegde feiten wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden.

Mede gezien voormelde LOVS-oriëntatiepunten acht de politierechter echter oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden passend en geboden.

Gezien het voorgaande ziet de politierechter voorts termen om de vordering tenuitvoerlegging toe te wijzen.

De toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 57, 197 en 310 van het Wetboek van Strafrecht.

DE BESLISSING

De politierechter beslist als volgt:

Ten aanzien van de zaken onder parketnummer 16/601219-11:

Dit vonnis is gewezen door mr. A. Kuijer, bijgestaan door mr. G.H. Spruyt, griffier, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van de politierechter in deze rechtbank van 28 februari 2012.

De griffier is buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.

De rechter doet de zaak uitroepen.

In de zaal van de terechtzitting zijn verder aanwezig:

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal dat door de kantonrechter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.