Rechtbank Utrecht, 24-12-2009, BK7706, 660162 AV EXPL 09-171 KB

Locatie Amersfoort

zaaknummer: 660162 AV EXPL 09-171 KB

kort geding vonnis d.d. 24 december 2009

inzake

tegen:

1. Verloop van de procedure

2. De feiten

2.1 [eiseres] is met ingang van 1 augustus 2003 bij [gedaagde] in dienst getreden als kapster. Op dit moment heeft [eiseres] een dienstverband voor onbepaalde tijd met een arbeidsduur van 30,5 uur per week. De arbeidsomvang op fulltime basis zou 38 uur per week bedragen.

2.2 [eiseres] is vanaf eind maart 2007 arbeidsongeschikt. Deze arbeidsongeschiktheid duurt tot op heden voort.

2.4 De CAO is met ingang van 21 oktober 2008 algemeen verbindend verklaard tot en met 30 juni 2009.

2.6 Het UWV heeft [gedaagde] na 104 weken loondoorbetaling bij ziekte, per 26 maart 2009 een loonsanctie opgelegd, inhoudende dat zij [eiseres] tot 21 maart 2010 loon bij ziekte dient te blijven doorbetalen.

2.7 [gedaagde] heeft tot de maand oktober 2009 100% van het salaris aan [eiseres] doorbetaald.

2.8 De Raad van Bestuur van UWV (afdeling arbeidsjuridische dienstverlening van UWVWerkbedrijf) heeft de werkgever op 26 oktober 2009 in overweging gegeven een aanvraag (ingevolge art. 6 BBA) voor het verlenen van toestemming de arbeidsverhouding met [eiseres] te beëindigen, in te trekken.

3. Het geschil

3.1 [eiseres] vordert, na vermindering van eis, dat de kantonrechter [gedaagde] bij wege van voorlopige voorziening, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen tot betaling van:

3.2 [eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat zij in de periode vanaf oplegging van de loonsanctie door het UWV, recht heeft op doorbetaling van 100% van het loon ad € 1.929,59 bruto, gebaseerd op de loonschaal behorende bij de functie van Topstyliste met vijf ervaringsjaren. [eiseres] stelt daartoe dat de CAO, althans artikel 9 lid 2 sub a, nawerking heeft en uit de tekst van laatstgenoemd artikel (meer in het bijzonder uit de zinsnede: “gedurende tenminste 104 weken het inkomen volledig doorbetalen”) kan worden afgeleid dat het recht op doorbetaling van 100% van het salaris bij ziekte niet beperkt is tot de periode van 104 weken.

3.3 [gedaagde] voert verweer. [gedaagde] voert – kort gezegd – aan dat [eiseres] slechts recht heeft op 70% van het salaris bij ziekte na 104 weken en betwist de gestelde hoogte van het gevorderde salaris. Op hetgeen [gedaagde] voor het overige heeft aangevoerd zal, voor zover van belang voor de beoordeling, hierna worden ingegaan.

4. De beoordeling

4.2 De vraag die in het kader van dit kort geding beantwoord moet worden, is of het al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter in een eventuele bodemprocedure tot het oordeel zal komen dat [eiseres] recht heeft op doorbetaling van 100% van een loon ad € 1.929,59 bruto vanaf het moment van intreden van de loonsanctieperiode (derhalve nà het verstrijken van 104 weken van aaneengesloten arbeidsongeschiktheid). Naar het oordeel van de kantonrechter is dat onvoldoende aannemelijk geworden. Daartoe wordt als volgt overwogen.

4.3 Vast staat dat [gedaagde] een werkgever is die gebonden is aan de CAO, nu zij lid is van de werkgeversorganisatie (de ANKO) die de CAO is overeengekomen. Onduidelijk is daarentegen, of [eiseres] gedurende de looptijd van CAO lid was of is geworden van één van de werknemersorganisaties (FNV Mooi of CNV) die partij is bij de CAO. Voorts is in het midden gebleven of een zogenaamd incorporatiebeding is opgenomen in de arbeidsovereenkomst van [eiseres], op basis waarvan de CAO onderdeel is geworden van haar individuele arbeidsovereenkomst.

4.3.1 In het geval [eiseres] een zogenaamde ongebonden werkneemster is (dat wil zeggen niet aangesloten bij FNV Mooi of CNV gedurende de looptijd van de CAO) en er geen incorporatiebeding in haar arbeidsovereenkomst is opgenomen, kan zij zich als individuele werknemer niet beroepen op nawerking van een normatieve bepaling zoals artikel 9 lid 2 sub a van de CAO. Dientengevolge komt de kantonrechter in dit scenario niet toe aan de vraag of [eiseres] op basis van de tekst van deze bepaling recht heeft op doorbetaling van 100% van haar salaris na het verstrijken van 104 weken van aaneengesloten arbeidsongeschiktheid (in de zin van artikel 7:629 lid 10 BW).

4.4 Voorts twisten partijen over de hoogte van het salaris, waarvan [gedaagde] bij de berekening van het in ieder geval verschuldigde percentage van 70% aan gevorderd salaris dient uit te gaan. Naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter heeft [eiseres] voldoende aannemelijk gemaakt dat zij altijd als Topstyliste werkzaam is geweest. [gedaagde] heeft deze stelling ter zitting onvoldoende gemotiveerd weersproken. Ook is voldoende aannemelijk dat [eiseres] recht heeft op een salaris op basis van 5 ervaringsjaren. Het verweer van [gedaagde] dat uitgegaan dient te worden van een salarisniveau behorende bij twee ervaringsjaren, gelet op het laatstgenoten salaris vóór arbeidsongeschiktheid, kan niet slagen. Niet gesteld of gebleken is immers dat de CAO louter op basis van arbeidsongeschiktheid periodieke verhogingen op basis van ervaringsjaren beperkt.

4.5 Gelet op het vorenstaande heeft [eiseres] recht op betaling van 70% van een salaris van (€ 1.929,59 bruto: 38 uur x 30,5 uur =) € 1.548,74 bruto per maand exclusief emolumenten en eventuele toeslagen. Nu niet is gesteld of gebleken dat het uitbetaalde nettobedrag ad € 878,94 over de maand oktober 2009 niet het netto equivalent is van 70% van € 1.548,74 bruto, zal het gevorderde (restant) salaris over de maand oktober 2009 worden afgewezen. Het gevorderde salaris vanaf de maand november 2009 zal worden toegewezen tot een bedrag van € 1.548,74 bruto per maand en slechts tot 21 maart 2010. Tot die datum bestaat er immers nog een loondoorbetalingsverplichting bij ziekte voor [gedaagde].

4.8 [eiseres] heeft voorts een bedrag aan buitengerechtelijke kosten gevorderd, waarvan de verschuldigdheid door de [gedaagde] is betwist. Niet aangetoond is dat de door [eiseres] verrichte incassowerkzaamheden meer hebben omvat dan een (eventueel herhaalde) sommatie of het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van een dossier. De daarop betrekking hebbende kosten moeten daarom worden aangemerkt als betrekking hebbende op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten moet derhalve worden afgewezen.

4.9 [gedaagde] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiseres].

5. Beslissing

De kantonrechter:

geeft de volgende onmiddellijke voorziening:

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 696,78 , waarin begrepen € 400,-- aan salaris gemachtigde;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 december 2009.