Rechtbank Utrecht, 06-10-2004, AR3577, SBR 04/1145

[eiseres],

wonende te Amersfoort,

e i s e r e s,

de Minister van Justitie,

v e r w e e r d e r.

Feiten

2.1 Uit het huwelijk van eiseres en [belanghebbende] (hierna: de vader), is op 16 december 1993 [het kind] (hierna: [het kind]) geboren.

Bij beschikking van 9 oktober 1996 is door de rechtbank Amsterdam tussen eiseres en de vader de echtscheiding uitgesproken, waarbij het gezamenlijk ouderlijk gezag in stand is gebleven.

Bij beschikking van 28 januari 1998 heeft de rechtbank Amsterdam het gezamenlijk gezag beëindigd en eiseres belast met het ouderlijk gezag.

Eiseres is opnieuw gehuwd. Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren die beiden de geslachtsnaam [geslachtsnaam A] dragen; ook de echtgenoot van eiseres voert in het maatschappelijk verkeer de naam [geslachtsnaam A].

De vader is na de echtscheiding samen gaan wonen met een nieuwe partner. Uit deze relatie is een kind geboren met de geslachtsnaam [geslachtsnaam B].

[het kind] woont sinds de feitelijke scheiding in augustus 1996 bij eiseres en heeft op basis van een uitgebreide omgangsregeling, te weten om de veertien dagen een weekend van donderdagavond tot zondagavond alsmede de helft van de vakanties, regelmatig en goed contact met zijn vader.

2.2 Nadat eiseres [het kind] onder de naam [geslachtsnaam A] had laten inschrijven bij een nieuwe basisschool en bij sportclubs heeft de vader in 1999 in kort geding gevorderd eiseres te gebieden om [het kind] de achternaam [geslachtsnaam B] te laten voeren.

De president van de rechtbank Amsterdam heeft eiseres bij vonnis van 22 juli 1999 onder meer verboden [het kind] in enig maatschappelijk - of familieverband aan te duiden onder de geslachtsnaam [geslachtsnaam A] totdat op een eventueel verzoek tot geslachtsnaamwijziging van [het kind] is beslist, onder verbeurte van een dwangsom van fl. 250,-- per overtreding.

Het gerechtshof te Amsterdam heeft dit vonnis bij arrest van 6 april 2000 bekrachtigd.

2.3 Bij brief van 27 mei 2002 heeft eiseres, als wettelijke vertegenwoordiger van [het kind], aan Hare Majesteit de Koningin verzocht om wijziging van de geslachtsnaam van [het kind] van [geslachtsnaam B] in [geslachtsnaam A].

Naar aanleiding van dit verzoek heeft de Raad voor de Kinderbescherming op 17 juni 2003 aan verweerder een rapport uitgebracht en geadviseerd het verzoek van eiseres in te willigen aangezien het belang van [het kind] zich daar niet tegen verzet.

Vervolgens heeft verweerder bij besluit van 15 juli 2003 medegedeeld dat hij voornemens is de aanvraag om geslachtsnaamswijziging voor inwilliging in aanmerking te doen komen. Hiertegen is op 26 augustus 2003 bezwaar gemaakt door de vader. Bij het thans bestreden besluit van 25 maart 2004 heeft verweerder naar aanleiding van dit bezwaar, zijn aanvankelijke voornemen om de naamswijziging voor inwilliging in aanmerking te doen komen, herroepen en het verzoek van eiseres alsnog afgewezen.

Toepasselijk recht

2.5 Ingevolge artikel 1:7, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de geslachtsnaam van een persoon op zijn verzoek, of op verzoek van zijn wettelijke vertegenwoordiger door de Koning worden gewijzigd.

Ingevolge artikel 1:7, vijfde lid, van het BW worden bij algemene maatregel van bestuur regelen gesteld betreffende de gronden waarop de geslachtsnaam kan worden verleend, de wijze van indiening en de behandeling van dergelijke verzoeken en betreffende het voor de wijziging van de geslachtsnaam verschuldigde recht. Dit is gebeurd bij Besluit van 6 oktober 1997, houdende regels voor geslachtsnaamswijziging (hierna: Besluit geslachtsnaamswijziging.)

Ingevolge artikel 3, vierde lid, van het Besluit geslachtsnaamswijziging - voor zover hier van belang - wordt het verzoek afgewezen indien:

a. de minderjarige van 12 jaar of ouder weigert in te stemmen met gezochte naamswijziging; of

b. de belangen van het kind zich tegen de inwilliging van het verzoek verzetten; of

d. de minderjarige al een op grond van dit artikel gewijzigde geslachtsnaam heeft.

2.7 Ingevolge artikel 7, tweede lid, van het Besluit geslachtsnaamswijziging adviseert de Raad voor de Kinderbescherming omtrent het verzoek tot naamswijziging indien één van de ouders van het kind bezwaar maakt tegen de verzochte naamswijziging.

Blijkens de Nota van Toelichting worden in de praktijk bij de beoordeling van het belang van het kind - naast de bestendigheid van de gezinssituatie van het kind en de mening van het kind zelf - de volgende punten gewogen:

1. Is het kind voorgelicht omtrent zijn afkomst?

2. Eenheid van naam in het gezin.

3. Voert het kind de gevraagde naam in de praktijk reeds en hoe lang al?

4. Relevant zijn de beoordeling van de rol van de ouders in het leven van het kind en de contacten tussen kind en beide ouders, bezien bij de afweging van de belangen van het kind tegen de bezwaren tegen geslachtsnaamswijziging.

5. Wordt de bestaande gezinssituatie die door de naamswijziging wordt bevestigd door het kind geaccepteerd en welke effecten heeft de naamswijziging op die gezinssituatie.

Standpunten van partijen

2.9 Verweerder is anders dan de Raad voor de Kinderbescherming van mening dat het belang van [het kind] zich verzet tegen inwilliging van het verzoek tot geslachtsnaamswijziging. Daarbij heeft verweerder overwogen dat [het kind] dit jaar elf wordt en al tegen de leeftijd van twaalf jaar loopt, een leeftijd waarop hij een verklaring kan ondertekenen waaruit blijkt dat hij met het voor hem gedane verzoek akkoord gaat. Verweerder acht het niet denkbeeldig dat [het kind] voor een loyaliteitsprobleem wordt geplaatst door het verzoek om naamswijziging omdat hij het bij zijn moeder goed naar zijn zin heeft maar ook met zijn vader goed kan opschieten. Op zijn twaalfde jaar kan [het kind] duidelijk zijn mening over een naamswijziging laten horen, die dan ook bepalend zal zijn voor de beslissing op dat verzoek. Het lijkt verweerder in de onderhavige situatie dan ook (nog) niet juist om [het kind] met een wijziging van zijn geslachtsnaam te confronteren, gezien de rechtszaken die er zijn geweest over zijn naam. Verweerder deelt, na heroverweging van alle feiten, dan ook niet de conclusie van de Raad voor de Kinderbescherming. De belangen van [het kind] behoren prioriteit te hebben, niet de belangen van de ouders. Gezien het loyaliteitsconflict waarvoor hij geplaatst kan worden (nu hij tegenover de Raad heeft verklaard het moeilijk te vinden met de vader over een naamswijziging te praten) en de verwarring in het verleden over zijn naam, lijkt het verweerder beter te wachten tot [het kind] twaalf is en hem dan zelf een beslissing te laten nemen. Waar [het kind] verklaarde graag de naam van zijn moeder te willen hebben, ziet verweerder dit in het licht van het loyaliteitsconflict waar in dit verband (nog) geen doorslaggevende betekenis aan kan worden toegekend.

Ter zitting heeft verweerder er op gewezen dat per 1 april 2004 het Besluit geslachtsnaamswijziging is gewijzigd in die zin dat een verzoek om naamswijziging bij een kind beneden de twaalf jaar alleen nog in zeer bijzondere omstandigheden kan worden ingewilligd, zodat verweerder zich op het standpunt stelt dat bij een gegrondverklaring van onderhavig beroep de heroverweging eveneens tot een afwijzing van de gevraagde naamswijziging zal leiden.

Beoordeling van het geschil

2.12 Op het onderhavige geschil is het Besluit geslachtsnaamwijziging van toepassing, zoals dat luidde ten tijde van het nemen van de thans bestreden beslissing op bezwaar, dus 25 maart 2004.

Tussen partijen is niet in geschil, en ook voor de rechtbank staat vast, dat in de onderhavige zaak is voldaan aan voorwaarden als genoemd in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, in samenhang gelezen met artikel 3, tweede lid, van het Besluit geslachtsnaamswijziging. Op grond hiervan komt het verzoek van eiseres tot geslachtsnaamswijziging van [het kind] voor inwilliging in aanmerking tenzij zich een van de in artikel 3, vierde lid, van het Besluit geslachtsnaamswijziging genoemde gevallen voordoet. Nu [het kind] nog geen twaalf jaar is en er geen sprake is van een al eerder op grond van dit artikel gewijzigde geslachtsnaam, beperkt de beoordeling zich tot de vraag of de belangen van [het kind] zich tegen de inwilliging van het verzoek verzetten.

2.14 De rechtbank stelt voorop dat het verweerder ingevolge artikel 3:50 van de Awb vrij staat een besluit te nemen dat afwijkt van een met het oog daarop krachtens wettelijk voorschrift uitgebracht advies mits de redenen voor de afwijking in de motivering vermeld worden, zodat de motivering op deugdelijkheid kan worden getoetst. Verweerder heeft zijn standpunt uitdrukkelijk gemotiveerd. Anders dan eiseres heeft betoogd, kan verweerder naar het oordeel van de rechtbank bij het beoordelen van het belang van [het kind] meer of andere factoren dan de factoren die genoemd zijn in de nota van toelichting mee laten wegen, zolang in elk geval de in de nota van toelichting genoemde factoren zijn meegewogen. Het gaat daarbij immers blijkens het gestelde in die Nota van Toelichting om de combinatie van de feiten en omstandigheden die in verband met de belangen van dit specifieke kind tot een beslissing moet leiden.

Ter beoordeling voor de rechtbank is of verweerder de juiste afweging van belangen heeft gemaakt.

2.15 De rechtbank kan verweerder volgen in de erkenning van het loyaliteitsconflict dat voor [het kind] in deze zaak bestaat. Uit de stukken en hun houding ter zitting is duidelijk geworden dat beide ouders zich een duidelijk tegengestelde mening ten aanzien van de gewenste geslachtsnaam van [het kind] hebben gevormd. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat het de voorkeur verdient dat [het kind] niet betrokken raakt in het conflict dat hieromtrent tussen de ouders bestaat. Ter zitting hebben overigens ook de ouders beiden de voorkeur uitgesproken dat de rechter, buiten betrokkenheid van [het kind], in dit geschil een oordeel uitspreekt.

De rechtbank is voorts met verweerder van oordeel dat de omstandigheid dat al sinds jaren via gerechtelijke procedures gestreden wordt over de geslachtsnaam, dan ook een factor van gewicht in deze zaak is. Ter zitting is gebleken dat de uitkomst van de civielrechtelijke procedures door de ouders nog steeds gezien en ervaren wordt als dwangmiddel om gebruik van de naam "[geslachtsnaam A]" in het maatschappelijk verkeer te voorkomen. Ter zitting is immers vast komen te staan dat de vader nakoming van het vonnis heeft afgedwongen toen op [het kind]'s zwemdiploma de naam [geslachtsnaam A] was vermeld, door een deurwaarder naar de woning van eiseres te sturen ter inning van de verbeurde dwangsom. Tot op heden ziet de vader nog steeds nauwgezet toe op daadwerkelijke nakoming van dat vonnis, onder meer door daar [het kind] naar te vragen als zich een dergelijke aanleiding voordoet of anderszins aan de hand van informatie uit de omgeving van het gezin.

De rechtbank constateert op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting dat tussen [het kind] en zijn vader sprake is van een goedlopende omgangsregeling van een lang weekend per twee weken en dat [het kind] die regeling ook graag zo wil houden. Vast staat echter ook dat [het kind], die op 13 december 2004 elf jaar wordt, vanaf de feitelijke scheiding steeds bij zijn moeder heeft verbleven, nu opgroeit in haar gezin en het grootste deel van de tijd daar verblijft. Onder die omstandigheden kan de rechtbank het standpunt van de minister dat een geslachtsnaamwijziging nu het belang van [het kind] schaadt en dat dit beter kan wachten tot [het kind] twaalf jaar is, wanneer hij zelf zijn mening, dan doorslaggevende mening kenbaar kan maken, niet volgen. Naar het oordeel van de rechtbank ontstaat er door te kiezen voor het behoud van de thans bestaande situatie, een vergroting van het door verweerder geconstateerde loyaliteitsprobleem. Naar het oordeel van de rechtbank zal dat probleem zich immers blijven voordoen totdat [het kind] zowel lichamelijk als geestelijk niet meer van verzorging in het gezin afhankelijk is en volwassen genoeg is om eigen keuzes te maken.

Daar komt nog bij dat de houding van de vader ten opzichte van het gebruik van de naam [geslachtsnaam A], daarin gesterkt door uitspraken van de civiele rechter, maakt dat het gebruik van de naam [geslachtsnaam A] niet zonder dreigende of daadwerkelijke verbeurte van een dwangsom mogelijk is. Ook die omstandigheid zal bijdragen aan de beladen sfeer rondom de geslachtsnaam in de dagelijkse gezinssituatie van [het kind]. De situatie dat, indien deze procedure uiteindelijk niet tot geslachtsnaamswijziging zou leiden, na [het kind]'s twaalfde verjaardag een nieuw verzoek om naamswijziging zal worden gedaan waarbij bezwaren van de vader niet meer van belang zullen zijn, acht de rechtbank geenszins denkbeeldig. In die situatie zal zich juist het probleem voordoen dat [het kind] zelf de doorslaggevende beslissing moet nemen, met de door verweerder geschetste ongewenste emotionele belasting die daarbij hoort.

Het standpunt van verweerder dat de belangen van [het kind] zich verzetten tegen inwilliging van het verzoek van eiseres wordt naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet door de feiten van dit geval gedragen. De rechtbank is daarom van oordeel dat de motivering van verweerder op het punt van de belangen van [het kind] innerlijk tegenstrijd is en derhalve niet draagkrachtig.

2.16 Ter zake van het belang van [het kind] bevat het dossier het advies van de Raad voor de Kinderbescherming, die van oordeel is dat het belang van [het kind] zich niet verzet tegen de inwilliging van het verzoek tot geslachtsnaamswijziging. In zijn advies heeft de Raad zijn conclusie onderbouwd door te verwijzen naar de wens van [het kind] over de eenheid van naamsvoering in het gezin waarin hij opgroeit, de kennis van [het kind] ten aanzien van zijn achtergrond en de houding van eiseres ten aanzien van de Molukse achtergrond van [het kind] waardoor hij blijkens het rapport binnen het gezin van eiseres voldoende ruimte krijgt om daarvan kennis te nemen en er vrijelijk over te praten. Het laatste is bevestigd door de houding van eiseres ter zitting waarbij zij uitdrukkelijk heeft aangegeven dat zij zich niet zal verzetten tegen het gebruik van de naam [geslachtsnaam B] in de omgeving waar [het kind] dat zou willen. De rechtbank verwacht dan ook niet dat, in het geval het verzoek van eiseres wordt toegewezen, soortgelijke problemen als onder 2.15 geschetst zich zullen voordoen.

De Raad voor de Kinderbescherming moet, gelet op de daar aanwezige deskundigheid, bij uitstek in staat worden geacht om de belangen van het kind na te gaan en daarover te rapporteren. Het is de rechtbank niet gebleken dat dit advies niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen, op grond waarvan niet van de juistheid van dit advies uitgegaan mag worden.

Gelet hierop is de rechtbank, anders dan verweerder, van oordeel dat het belang van [het kind] zich niet tegen inwilliging van het verzoek van eiseres verzet.

2.20 De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in de zaak te voorzien, met name gelet op het tijdsverloop van de zaak en de onzekerheid waarmee [het kind] dagelijks wordt geconfronteerd. De rechtbank acht terugverwijzing niet zinvol nu het enige vraagpunt in deze zaak blijft of de belangen van [het kind] zich tegen de inwilliging van het verzoek verzetten. De rechtbank is van oordeel dat ten aanzien daarvan een deskundig te achten, voldoende zorgvuldig tot stand gekomen advies voorhanden is. De rechtbank heeft voorts van belang geacht dat dit een uniek geval betreft, gelet op de civiele procedures en de vonnissen die tengevolge daarvan zijn gewezen.

Bij het zelf in de zaak voorzien geldt ingevolgde de Memorie van Toelichting bij artikel 8:72 van de Awb als regel toetsing aan het recht zoals dat geldt op het moment van de nieuwe beslissing. De rechtbank heeft in dit geval echter in aanmerking genomen dat het sinds 1 april 2004 gewijzigde rechtsregime voor [het kind] ongunstiger is dan het tot die datum geldende stelsel zoals hiervoor onder "toepasselijk recht" omschreven, onder welke omstandigheid de voorgeschreven ex nunc-toetsing uitzondering leidt.

2.21 De rechtbank acht het gelet op het hiervoor overwogene aangewezen dat [het kind] in ieder geval gedurende de periode dat hij als minderjarige in het gezin van eiseres opgroeit gebruik zal kunnen maken van de naam [geslachtsnaam A].

Het verzoek van eiseres voldoet aan alle in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, en artikel 3, tweede lid, van het Besluit naamswijziging genoemde vereisten, terwijl de in artikel 3, vierde lid, genoemde redenen voor afwijzing niet aanwezig zijn.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat daaruit noodzakelijkerwijs volgt dat het verzoek van eiseres tot het wijzigen van de geslachtsnaam van [het kind] van [geslachtsnaam B] in [geslachtsnaam A], voor inwilliging in aanmerking komt. Het besluit van verweerder van 15 juli 2003 dient, ondanks de bezwaren van [belanghebbende], te worden gehandhaafd.