Rechtbank 's-Gravenhage, 12-01-2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:442 BV2041, Awb 11/25517

inzake

tegen

I. Procesverloop

Eiser heeft beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 28 juli 2011 waarbij het bezwaar tegen zijn ongewenstverklaring en de intrekking van zijn verblijfsvergunning ongegrond werd verklaard (hierna: het bestreden besluit).

De enkelvoudige kamer van deze rechtbank heeft het beroep verwezen naar de meervoudige kamer. De meervoudige kamer heeft het beroep ter zitting van 1 december 2011 behandeld. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Ter zitting is het onderzoek gesloten.

II. Overwegingen

1. Eiser is geboren op [geboortedatum 1] en heeft de Marokkaanse nationaliteit. Eiser is in het bezit geweest van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking ‘gezinshereniging’ gedurende het tijdvak van 13 december 2002 tot 6 december 2008. Vervolgens is eiser in het bezit gesteld van een verblijfsvergunning onder de beperking ‘voortgezet verblijf’, met ingang van 8 december 2008, geldig tot 8 december 2013. Eiser is bij arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 24 september 2009 veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vijf jaar, wegens diefstal met geweld en mishandeling, gepleegd op 7 juli 2007 en 4 augustus 2007. Deze veroordeling is op 14 december 2010 onherroepelijk geworden. Bij besluit van 26 januari 2011 is de verblijfsvergunning van eiser ingetrokken en is eiser ongewenst verklaard. Bij het bestreden besluit is het bezwaar van eiser daartegen ongegrond verklaard.

2. Ingevolge artikel 19, gelezen in samenhang met artikel 18, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) kan de verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd worden ingetrokken indien de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid.

In artikel 3.86 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) staat vermeld in welke gevallen, in aanmerking nemend de duur van het rechtmatig verblijf hier te lande en de hoogte van de opgelegde gevangenisstraf, een gevaar voor de openbare orde wordt aangenomen (ook genoemd: de glijdende schaal).

Volgens het beleid van verweerder, neergelegd in hoofdstuk A5/2 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000), voor zover hier van belang, betreft de ongewenst verklaring op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000, vreemdelingen van wie het verblijfsrecht wegens inbreuk op de openbare orde is beëindigd conform het hiervoor geldende beleid. Het kan hier gaan om zowel intrekking als het niet-verlengen van de verblijfsvergunning.

Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging (de Gezinsherenigingsrichtlijn) heeft ingevolge artikel 1 tot doel de voorwaarden te bepalen voor de uitoefening van het recht op gezinshereniging door onderdanen van derde landen die wettig op het grondgebied van de lidstaten verblijven.

Ingevolge artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt de duur van het inreisverbod volgens alle relevante omstandigheden van het geval bepaald en bedraagt (deze) in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.

3. Verweerder stelt zich in het bestreden besluit onder verwijzing naar de ingediende stukken op het standpunt dat eiser terecht ongewenst is verklaard en dat zijn verblijfsvergunning terecht is ingetrokken.

4. Eiser heeft aangevoerd dat hij ten onrechte twee jaar voorafgaande aan het besluit tot ongewenstverklaring en tot intrekking van zijn verblijfsvergunning is gehoord. Gelet op het feit dat het hier een belastende beschikking betreft, had hij (direct) voorafgaande aan dat besluit moeten worden gehoord. Gelet op de onmiddellijke gevolgen van het besluit, is het verzuim niet hersteld door eiser te horen in bezwaar. Eiser heeft verder betoogd dat zijn banden met Nederland sterker zijn dan verweerder heeft aangenomen en dat verweerder ten onrechte nog banden van eiser met Marokko heeft aangenomen. Eiser stelt dat de Gezinsherenigingsrichtlijn voor hem van toepassing is omdat hij zich in het kader van gezinshereniging bij zijn vader in Nederland heeft gevoegd. Verder is volgens eiser ten onrechte door verweerder aangenomen dat de Terugkeerrichtlijn geen gevolgen heeft voor zijn ongewenstverklaring. Eiser is van mening dat het bestreden besluit ertoe leidt dat de rechten van zijn partner en kind als Unieburger worden geschonden. Hij beroept zich daartoe op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) van 8 maart 2011 in de zaak Ruiz Zambrano (C-34/09, JV 2011/488). Eiser stelt dat Europees recht van toepassing is en dat daarom het Unierechtelijke openbare ordecriterium had moeten worden toegepast. Tot slot voert eiser aan dat ten onrechte onvoldoende gewicht is toegekend aan het belang van eiser, zijn partner en zijn kind, om hun gezinsleven in Nederland te kunnen uitoefenen.

De rechtbank overweegt het volgende.

7. Vervolgens komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de vraag of de Terugkeerrichtlijn noodzaakt tot een andere toetsingsvolgorde (éérst beoordeling van het intrekkingsbesluit, dan de ongewenstverklaring) dan de volgorde die voortvloeit uit de door de Afdeling in vaste rechtspraak neergelegde doctrine dat een vreemdeling geen belang heeft bij een beroep tegen een besluit op een aanvraag tot verlening of verlenging van een verblijfsvergunning, dan wel de intrekking daarvan, zolang hij ongewenst is verklaard, omdat dit beroep, gelet op het bepaalde in artikel 67, derde lid, van de Vw 2000, nimmer tot rechtmatig verblijf kan leiden (onder meer de uitspraak van 6 juli 2006, LJN AY3849). Overwogen wordt dat feiten en omstandigheden, onder meer betrekking hebbend op het gezins- en familieleven, die moeten worden betrokken bij de beoordeling van de beëindiging van het verblijfsrecht wegens inbreuk op de openbare orde, eveneens bij de beoordeling van de ongewenstverklaring kunnen worden betrokken. Anders dan eiser heeft betoogd, noodzaakt de Terugkeerrichtlijn ook niet tot het aan een inreisverbod voorafgaan van een terugkeerbesluit. In dit verband wordt gewezen op artikel 6, zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn, waarin is bepaald dat deze richtlijn niet belet dat in de lidstaten het besluit inzake de beëindiging van het legaal verblijf tezamen met een terugkeerbesluit en/of een verwijderingsbesluit en/of een inreisverbod overeenkomstig de nationale wetgeving met één administratieve of rechterlijke besluit of handeling kan worden genomen, onverminderd de procedurele waarborgen die zijn vervat in hoofdstuk III en in andere toepasselijke bepalingen van het communautair en het nationaal recht. Naar het oordeel van de rechtbank leiden de in deze bepaling genoemde procedurele waarborgen er niet toe dat pas nadat een terugkeerbesluit, waartegen afzonderlijk rechtsmiddelen hebben opengestaan, in rechte is komen vast te staan, een besluit tot inreisverbod kan worden genomen. De slotsom is dat de Terugkeerrichtlijn niet noodzaakt tot het eerst toetsen van het besluit tot intrekking van de verblijfsvergunning, alvorens beoordeling van de ongewenstverklaring van eiser kan plaatsvinden.

8. Het vorenstaande laat naar het oordeel van de rechtbank onverlet dat de Terugkeerrichtlijn zich niet verdraagt met de voor onbepaalde tijd opgelegde ongewenstverklaring van eiser. Richtlijnconforme uitleg leidt ertoe dat ongewenstverklaring, gelet op haar rechtsgevolgen, moet worden aangemerkt als inreisverbod. Op grond van artikel 11, tweede lid, van deze richtlijn dient de duur ervan beperkt te blijven tot vijf jaar, dan wel een langere duur indien er sprake is van een ernstige bedreiging van de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. Dat er na vijf of tien jaar verblijf buiten Nederland, en in uitzonderingsgevallen zelfs daarvóór, opheffing kan worden gevraagd en verkregen van de ongewenstverklaring op grond van artikel 68 van de Vw 2000, gelezen in samenhang met artikel 6.6 van het Vb 2000, kan niet leiden tot een ander oordeel, nu het stelsel van voornoemd artikel 11, tweede lid, leidt tot beëindiging van rechtswege in plaats van op verzoek. Nu het bestreden besluit een ongewenstverklaring voor onbepaalde tijd inhoudt, dient het wegens strijd met artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn te worden vernietigd. Het beroep is dan ook gegrond.

9. De rechtbank overweegt het volgende met betrekking tot de verplichting om eiser voorafgaande aan de ongewenstverklaring te horen. Deze verplichting vloeit voor belastende beschikkingen voort uit artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht en is voor ongewenstverklaring nader uitgewerkt in hoofdstuk A5/3.2 van de Vc 2000. Alhoewel daarin geen normen staan vermeld over het maximale tijdsverloop tussen het horen en het besluit tot ongewenstverklaring, ligt het voor de hand, gelet op de noodzaak alle relevante (en dus actuele) feiten en omstandigheden van de vreemdeling te vergaren alvorens een besluit van deze strekking te nemen, om de vreemdeling kort daarvoor te horen. Eiser werd op 21 januari 2009 gehoord en het besluit tot ongewenstverklaring volgde eerst ruim twee jaren daarna, op 26 januari 2011. Naar het oordeel van de rechtbank had verweerder eiser nogmaals moeten horen, alvorens dat besluit te nemen. Verweerder heeft eiser echter ook op 6 juni 2011 doen horen in bezwaar, en aldus eiser in de gelegenheid gesteld aanvullend recente feiten en omstandigheden naar voren te brengen. Eiser heeft bij die gelegenheid naar voren gebracht dat hij een Nederlands kind heeft gekregen met zijn partner (geboortedatum [geboortedatum 2]) en dat hij na het einde van zijn detentie op 11 januari 2011 is gaan samenwonen met zijn partner en zijn kind. Nu deze gegevens konden worden betrokken bij de besluitvorming van verweerder, is eiser niet zodanig in zijn belangen geschaad door het tijdsverloop tussen het horen en de ongewenstverklaring, dat het bestreden besluit moet worden vernietigd.

10. Eiser heeft niet met zoveel woorden bestreden dat toepassing van de glijdende schaal, zoals uitgewerkt in artikel 3.86 van het Vb 2000, leidt tot de vaststelling dat – naar nationaal recht – leidt tot de vaststelling dat er een gevaar is voor de openbare orde. Voor zover eiser, door te betogen dat hij sterkere banden heeft met Nederland en minder sterke banden met Marokko, heeft willen betogen dat de glijdende schaal onjuist is toepast, treft dat betoog geen doel. De stelling dat eiser kort na zijn geboorte ook in Nederland heeft gewoond en dat het verblijf daarna in Marokko in het teken heeft gestaan van de terugkeer naar Nederland, doet er immers niet aan af dat op grond van artikel 3.86, zesde lid, van het Vb 2000 voor de beoordeling van de verblijfsduur in Nederland van belang is het rechtmatig verblijf in Nederland direct voorafgaande aan het moment waarop het misdrijf is gepleegd of aangevangen. In zoverre treft deze beroepsgrond daarom geen doel.

11. Het volgende wordt overwogen met betrekking tot het beroep van eiser over het arrest van het Hof in de zaak Ruiz Zambrano. In dit arrest is overwogen dat artikel 20 van het VWEU zich verzet tegen nationale maatregelen die tot gevolg hebben dat burgers van de Unie het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan hun status van burger van de Unie ontleende rechten. Een dergelijke situatie ontstaat wanneer een staatsburger van een derde staat het recht wordt ontzegd te verblijven in de lidstaat waar zijn kinderen van jonge leeftijd, staatsburgers van die lidstaat en te zijnen laste, verblijven, en wordt geweigerd hem een arbeidsvergunning af te geven (punt 42 en 43). De rechtbank is met eiser van oordeel dat voor het aannemen van de door het Hof bedoelde situatie geen sprake hoeft te zijn van een identieke casus als die in de zaak van Ruiz Zambrano (twee ouders die onderdaan zijn van een derde land en twee jonge kinderen die burger van de Unie zijn en door de uitzetting van hun ouders worden gedwongen de lidstaat te verlaten). Dit neemt niet weg dat het kind van eiser, dat de Nederlandse nationaliteit heeft, niet wordt gedwongen Nederland te verlaten indien eiser wordt uitgezet. De moeder, eisers partner, die de zorg voor het kind heeft, heeft immers eveneens de Nederlandse nationaliteit. Dat deze situatie gevolgen heeft voor het gezinsleven van eiser, zijn partner en hun kind, betekent niet dat het kind en de partner het effectief genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan hun status ontleende rechten. Artikel 20 van het VWEU staat daarom naar het oordeel van de rechtbank niet aan de ongewenstverklaring van eiser in de weg.

12. Eiser heeft zich beroepen op de Gezinsherenigingsrichtlijn. Verweerder heeft gesteld in het bij het bestreden besluit gehandhaafde besluit, dat de vader van eiser sinds 1999 de Nederlandse nationaliteit bezit. Eiser heeft dit niet bestreden. Ingevolge artikel 3, derde lid, van de Gezinsherenigingsrichtlijn is deze richtlijn niet van toepassing op gezinsleden van een burger van de Unie. Eiser kan om die reden naar het oordeel van de rechtbank geen aanspraken aan deze richtlijn ontlenen. De omstandigheid dat de vader van eiser mogelijk ook de Marokkaanse nationaliteit heeft, doet aan het vorenstaande niet af. De rechtbank verwijst in dit verband naar de rechtspraak van de Afdeling (onder meer: uitspraak van 29 maart 2006, LJN AW1795).

13. Ter beoordeling staat vervolgens of verweerder bij de ongewenstverklaring van eiser ten onrechte niet het unierechtelijke openbare ordecriterium, zoals weergegeven in het Bouchereau-arrest van het Hof (27 oktober 1977, C-30/77, www.curia.europa.eu), heeft toegepast. Uit dit arrest vloeit voort dat het bestaan van strafrechtelijke veroordelingen slechts ter zake doet voor zover uit de omstandigheden die tot deze veroordelingen hebben geleid, blijkt van het bestaan van een persoonlijk gedrag dat een actuele bedreiging van de openbare orde vormt, die werkelijk en genoegzaam ernstig is, en die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Anders dan eiser heeft aangevoerd, acht de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten met het unierecht aanwezig om te concluderen dat dit criterium in het geval van eiser had moeten worden toegepast. Uit het voorgaande blijkt reeds dat eiser geen (verblijfs)rechten kan ontlenen aan artikel 20 van het WVEU en de Gezinshereningsrichtlijn. Ook overigens is niet gebleken van aanspraken, ontleend aan het unierecht, die ertoe leiden dat het unierechtelijke openbare ordecriterium had moeten worden toegepast bij de beoordeling van de ongewenstverklaring van eiser.

15. Uit overweging 8 volgt dat het bestreden besluit met betrekking tot de ongewenstverklaring van eiser, dient te worden vernietigd. Verweerder dient met betrekking tot de ongewenstverklaring van eiser een nieuw besluit te nemen.

16. Het beroep met betrekking tot de intrekking van de verblijfsvergunning van eiser, zal niet-ontvankelijk verklaard worden vanwege het ontbreken van een belang bij de beoordeling van dat beroep, omdat eiser zolang de ongewenstverklaring voortduurt geen rechtmatig verblijf kan hebben. De rechtbank verwijst daartoe naar overweging 7 en de daarin aangehaalde rechtspraak van de Afdeling. De vernietiging van het bestreden besluit, voor zover dat betrekking heeft op de ongewenstverklaring, heeft niet tot gevolg dat aan de ongewenstverklaring een eind komt. Eiser heeft pas (weer) belang bij toetsing van het intrekkingsbesluit, als het besluit tot ongewenstverklaring wordt vernietigd of ingetrokken, of als de ongewenstverklaring wordt opgeheven. Om deze toetsing op dat moment mogelijk te maken, ook indien een besluit tot intrekking in rechte vaststaat, kan de vreemdeling de minister verzoeken om de intrekking van de verblijfsvergunning te heroverwegen. Aan de toetsing van het op die aanvraag te nemen besluit staat niet in de weg het algemene rechtsbeginsel dat eenzelfde geschil niet ten tweeden male aan de rechter kan worden voorgelegd.

17. De rechtbank ziet tot slot aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden, met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht, vastgesteld op € 874,00 (een punt voor het beroepschrift, een punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1, met een waarde per punt van € 437,00).

III. Uitspraak

De rechtbank 's-Gravenhage,

Aldus gedaan door mr. J.F.I. Sinack, voorzitter, en mr. B.F.Th. de Roos en mr. J. Jaspers, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Loonstra, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2012.

Afschrift verzonden op: 12 januari 2012