Rechtbank 's-Gravenhage, 25-07-2007, BB0334, 257427 - HA ZA 06-170

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 257427 / HA ZA 06-170

Vonnis van 25 juli 2007

in de zaak van

eiseressen,

tegen

gedaagde,

advocaat en procureur mr. R.J.M. van den Tweel.

Eiseressen zullen hierna gezamenlijk FNV c.s. en gedaagde de Staat genoemd worden.

De procedure

Ten slotte is vonnis bepaald.

Eiseressen 3 tot en met 9 zijn vrouwelijke zelfstandigen. Zij waren ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in deze zaak, in december 2005, zwanger of net bevallen. Zij hebben geen verzekering kunnen of willen afsluiten die hen aanspraak gaf op een uitkering in verband met deze zwangerschap en bevalling. Eiseres sub 1, de FNV, is een vereniging die - onder andere - de belangen van zelfstandige ondernemers zonder personeel behartigt. Eiseres sub 2, het Proefprocessenfonds, is een stichting die tot doel heeft om de emancipatie van vrouwen te bevorderen en hun discriminatie te bestrijden, in het bijzonder door het bevorderen van grensverleggende jurisprudentie.

Met ingang van 1 januari 1998 is de Wet Arbeidsongeschiktheidsverzekering Zelfstandigen (WAZ, Stb. 1997, 176) in werking getreden. Met de WAZ is een verplichte (publiekrechtelijke) verzekering in het leven geroepen voor alle zelfstandigen, beroepsbeoefenaren en meewerkende echtgenoten tegen het risico van inkomensverlies wegens arbeidsongeschiktheid, waarvoor de verzekerden een premie verschuldigd waren. De WAZ voorzag ook in een recht op uitkering in verband met zwangerschap en bevalling voor vrouwelijke verzekerden, zonder dat daarvoor een afzonderlijke premie verschuldigd was. Op grond van de artikelen 22 en 24 van de WAZ bestond het recht op uitkering gedurende 16 weken rond de bevallingsdatum. De hoogte van de uitkering bedroeg 100% van de toepasselijke uitkeringsgrondslag met een maximum van 100% van het minimumloon. De uitkeringsgrondslag werd bepaald door het inkomen, dat in de, in de WAZ nader omschreven, periode voorafgaand aan de bevalling door de verzekerde was verdiend.

Met ingang van 1 december 2001 is de Wet arbeid en zorg (WAZO, Stb. 2001, 567) in werking getreden en bestond het recht op de uitkering in verband met zwangerschap en bevalling op grond van artikel 3:19 WAZO. De financiering van deze uitkering vond onverminderd plaats uit de door zelfstandigen verschuldigde WAZ-premies.

In september 2003 is het rapport verschenen van een onderzoek van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid naar de gevolgen van de voorgenomen afschaffing van de WAZ. In dat onderzoek zijn ook de gevolgen van de voorgenomen afschaffing van de uit de WAZ-premies gefinancierde uitkering in verband met zwangerschap en bevalling op grond van artikel 3:19 WAZO in ogenschouw genomen.

Met ingang van 1 augustus 2004 is de Wet einde toegang verzekering WAZ (Stb. 2004, 324) in werking getreden. Deze wet heeft een einde gemaakt aan de publiekrechtelijke verplichte verzekering van zelfstandigen, beroepsbeoefenaren en meewerkende echtgenoten tegen het risico van inkomensverlies wegens arbeidsongeschiktheid en, in verband daarmee, ook aan het recht op een uitkering in verband met zwangerschap en bevalling. De Wet einde toegangverzekering WAZ bepaalt immers dat verzekerd op grond van de WAZ nog slechts zijn personen die voor 1 augustus 2004 arbeidsongeschikt zijn geworden, terwijl artikel 3:19 WAZO bij deze wet is ingetrokken. Aanspraak op een uitkering in verband met zwangerschap en bevalling bestaat, ingevolge het bij deze wet gewijzigde artikel 3:22 WAZO, sindsdien nog slechts voor vrouwelijke beroepsbeoefenaren 'op arbeidsovereenkomst'. Dit laatste betreft personen die wel werknemer zijn in de zin van artikel 7:610 BW maar op grond van artikel 6, lid 1 onder c, Ziektewet zijn uitgesloten van verzekering op grond van de Ziektewet.

Sinds 1 augustus 2004 zijn zelfstandige ondernemers en beroepsbeoefenaren voor de verzekering van het risico van inkomensverlies wegens arbeidsongeschiktheid aangewezen op een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering. Voor zelfstandige ondernemers en beroepsbeoefenaren met een klein inkomen betekent dit een verhoging van de premie in vergelijking met de voorheen verschuldigde WAZ-premie. Dit treft mannen en vrouwen in gelijke mate. Voor vrouwelijke zelfstandige ondernemers en beroepsbeoefenaren geldt bovendien dat (een aantal) verzekeraars voor het recht op een uitkering in verband met zwangerschap en bevalling op grond van de arbeidsongeschiktheidsverzekering beperkende voorwaarden hanteren, die voorheen niet golden voor de uitkering ingevolge artikel 3:19 WAZO. Dit betreft onder meer een wachttijd tussen de ingangsdatum van de verzekering en de vermoedelijke bevallingsdatum.

In een aantal gedingen tegen verschillende verzekeringsmaatschappijen hebben vrouwelijke zelfstandige ondernemers en beroepsbeoefenaren de rechtsgeldigheid van het hanteren van een wachttijd en overige beperkende voorwaarden voor de uitkering in verband met zwangerschap en bevalling aangevochten. In een vonnis van 15 november 2005 (LJN AU6168) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht geoordeeld dat de verzekeraar door het hanteren van een wachttijd en overige beperkende voorwaarden in strijd handelt met het discriminatieverbod van artikel 7 van de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) en heeft hij de verzekeraar veroordeeld tot het betalen van een uitkering. Het Hof Amsterdam heeft dit vonnis bij arrest van 19 oktober 2006 (NJF 2006, 605) vernietigd en de vorderingen afgewezen. Tegen dit arrest is cassatieberoep ingesteld.

B. de Staat te veroordelen tot betaling aan [eiseres sub 3], [eiseres sub 4], [eiseres sub 5], [eiseres sub 6], [eiseres sub 7], [eiseres sub 8] en [eiseres sub 9] van een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

D. de Staat te veroordelen in de kosten van deze procedure.'

De Staat voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna nader ingegaan.

De beoordeling

Inleiding

Het gaat in deze zaak om de vraag of de Staat onrechtmatig handelt jegens FNV c.s. door bij de Wet einde toegang verzekering WAZ een einde te maken aan het voorheen bestaande recht van vrouwelijke zelfstandige ondernemers en beroepsbeoefenaars op een uitkering in verband met zwangerschap en bevalling krachtens de WAZ, en of de Staat uit dien hoofde gehouden is om aan eiseressen 3 tot en met 9, bij wege van vergoeding van schade, het bedrag te betalen van die uitkering, waarop zij op naar de maatstaven van de WAZ aanspraak zouden hebben gehad. Bij de beantwoording van deze vragen geldt een strikt toetsingskader in verband met het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet, dat mede betrekking heeft op toetsing van wetten in formele zin aan algemene rechtsbeginselen. Het toetsingsverbod brengt mee dat het de rechter in beginsel niet vrijstaat te treden in het oordeel van de wetgever dat de voorheen onder de werking van de WAZ bestaande aanspraak op een uitkering in verband met zwangerschap en bevalling geen regeling meer in de wet behoort te vinden, tenzij dit oordeel in strijd is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties (artikel 94 Grondwet). FNV c.s. stellen, en de Staat betwist, dat dit zich voordoet wegens strijd van de Wet einde toegang verzekering WAZ met het Europees recht, meer in het bijzonder met de Zelfstandigenrichtlijn en met het VN-Vrouwenverdrag. Dit zal in het navolgende worden onderzocht.

Strijd met de Zelfstandigenrichtlijn?

FNV c.s. baseren de vorderingen allereerst op schending van de artikelen 4 en 8 van de Zelfstandigenrichtlijn (Richtlijn 86/613/EEG van de Raad van de EG van 11 december 1986 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van zelfstandig werkzame mannen en vrouwen, de landbouwsector daarbij inbegrepen, en tot bescherming van het moederschap, Publicatieblad L 359 van 19 december 1986).

Artikel 4 van de Zelfstandigenrichtlijn luidt:

'Met betrekking tot zelfstandigen nemen de Lid-Staten de nodige maatregelen om een einde te maken aan alle bepalingen die in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling als omschreven in Richtlijn 76/207/EEG, met name ten aanzien van de oprichting, vestiging of uitbreiding van een onderneming, dan wel ten aanzien van de aanvang of uitbreiding van iedere andere vorm van werkzaamheid van zelfstandigen, zulks met inbegrip van financiële faciliteiten.'

Deze bepaling ziet, in algemene zin, op maatregelen om een einde te maken aan alle bepalingen die in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling en is toegepitst op de oprichting, vestiging of uitbreiding van een onderneming. Het in het leven roepen van een publiek stelsel van uitkeringen in verband met zwangerschap en bevalling wordt niet genoemd en valt hier strikt genomen niet onder. De Commissie heeft in de toelichting op artikel 4 bij het oorspronkelijke voorstel voor de Richtlijn de nadruk gelegd op het voorkomen van discriminatie bij het verkrijgen van krediet voor een onderneming en dat geldt ook voor het advies van het Economisch en Sociaal Comité. Weliswaar is juist, zoals FNV c.s. hebben betoogd, dat de tekst van artikel 4, waarvan het laatste zinsdeel in het oorspronkelijke voorstel luidde 'deze verplichting geldt in het bijzonder voor de voorwaarden voor kredietverlening' later is gewijzigd in de huidige, maar niet mag worden aanvaard, bij gebreke van een daartoe strekkende toelichting, dat artikel 4 daarmee een wezenlijk andere strekking moet worden toegekend dan in het oorspronkelijke voorstel. Van belang voor de betekenis, die aan artikel 4 moet worden toegekend, is bovendien - zoals hierna verder aan de orde zal komen - dat de Zelfstandigenrichtlijn, toegesneden op de problematiek van de aanspraken van vrouwelijke zelfstandigen en echtgenoten van zelfstandigen tijdens de onderbreking van hun werkzaamheden wegens zwangerschap of moederschap, in artikel 8 een duidelijk omschreven verplichting aan de lidstaten oplegt, te weten het doen van onderzoek. Gelet op dit één en ander moet worden geoordeeld dat artikel 4 van de Zelfstandigenrichtlijn niet de betekenis mag worden toegekend dat de lidstaten worden verplicht tot het treffen van een publiek stelsel van uitkeringen wegens zwangerschap en bevalling voor vrouwelijke zelfstandigen.

Artikel 8 van de Zelfstandigenrichtlijn luidt:

Dit artikel behelst voor de Lid-Staten slechts een verplichting om te onderzoeken of, en zo ja op welke wijze, vrouwelijke zelfstandgen in aanmerking kunnen komen voor een uitkering tijdens de onderbreking van hun werkzaamheden wegens zwangerschap of moederschap.. Het artikel legt de Lid-Staten evenwel geen verplichting op om bij wege van publiekrechtelijke voorziening voor uitkeringen wegens zwangerschap en bevalling zorg te dragen.

FNV c.s. betogen, met een beroep op het arrest Gharehveran (HvJ EG 18 oktober 2001, zaak C-441/99, Jurispr. 2001, p. I-7687) dat de Staat de met de onderzoeksplicht van artikel 8 gelaten beleidsvrijheid, die krachtens de Zelfstandigenrichtlijn bestaat ten aanzien van de maatregelen naar aanleiding van het in artikel 8 bedoelde onderzoek, met de inwerkingtreding van de WAZ zo heeft ingevuld dat vrouwen het recht is toegekend op een uitkering in verband met zwangerschap en bevalling van staatswege, dat daarmee die beleidsvrijheid volledig is benut en dat het de Staat niet vrijstaat om op die keuze terug te komen. Met dit betoog miskennen FNV c.s. dat artikel 8 van de Zelfstandigenrichtlijn de Lid-Staten slechts een onderzoeksverplichting oplegt en te dien aanzien ook geen beleidsvrijheid toekent. Het artikel gaat niet over de vraag of aan de uitkomsten van dat onderzoek enig gevolg dient te worden verbonden. De opneming in de WAZ van een recht op uitkering wegens zwangerschap en bevalling kan dus niet worden beschouwd als het nakomen van enige verplichting uit de Zelfstandigenrichtlijn. Dit is destijds ook door de Regering onderkend in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel voor de WAZ (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24758, nr. 3, p. 38), waarin voorop is gesteld dat er wel internationale verplichtingen bestonden voor de instelling van een uitkeringsstelsel voor werkneemsters maar niet voor zelfstandig werkende vrouwen. Reeds vanwege het bovenstaande staat artikel 8 van de Zelfstandigenrichtlijn er niet aan in de weg dat de Staat terugkomt op de eerder ten aanzien van de uitkering in verband met zwangerschap en bevalling voor vrouwelijke zelfstandige ondernemers en beroepsbeoefenaren gemaakte keuze en gaat het beroep van FNV c.s. op het arrest Gharehveran niet op.

Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat de Staat de ingeroepen bepalingen van de Zelfstandigenrichtlijn niet heeft geschonden. Op deze grondslag kunnen de vorderingen dus niet worden toegewezen. Het debat tussen partijen over de vraag of, uitgaande van een schending van het Gemeenschapsrecht, is voldaan aan de overige voorwaarden voor staatsaansprakelijkheid ingevolge de Francovich-jurisprudentie kan in het midden blijven.

Strijd met het VN-vrouwenverdrag?

FNV c.s. beroepen zich voorts op schending van artikel 11, tweede lid, aanhef en onder b, van het VN-Vrouwenverdrag (VN-verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, New York 1979, Trb. 1980, 146; ratificatie Stb. 1991, 355). Artikel 11 luidt, voor zover in dit geding van belang:

Het debat tussen partijen gaat over de vragen of deze bepaling naar haar inhoud een ieder kan verbinden als bedoeld in artikel 94 Grondwet, en daarmee rechtstreekse werking heeft, of de bepaling slechts ziet op in loondienst werkende vrouwen of ook op vrouwen die zelfstandige ondernemers of beroepsuitoefenaren zijn, en of de Staat met de invoering van de Algemene wet gelijke behandeling passende maatregelen heeft genomen als bedoeld in deze bepaling.

Wat betreft de werking van artikel 11, tweede lid, aanhef en onder b VN-Vrouwenverdrag is allereerst van belang dat uit de tekst, noch uit de geschiedenis van de totstandkoming, van deze bepaling valt af te leiden of de verdragsluitende Staten rechtstreekse werking aan deze bepaling hebben willen verbinden. Dit strookt met de opmerking in de Memorie van Toelichting bij de Goedkeuringswet (Tweede Kamer, vergaderjaar 1984-1985, 18950 (R 1281), nrs. 1-3, p. 8) dat de eventuele rechtstreekse werking van de bepalingen van het VN-vrouwenverdrag, in landen waarin het Staatsrecht dat mogelijk maakt, tijdens de onderhandelingen over het verdrag niet aan de orde is geweest.

Slotsom

De slotsom van het bovenstaande is dat de vorderingen zullen worden afgewezen. FNV c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partijen, in de proceskosten van de Staat worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals gevorderd.

De beslissing

De rechtbank:

Wijst de vorderingen af;

Veroordeelt FNV c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 1.808,00 aan salaris en op € 294,00 aan verschotten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na de dag van de uitspraak van dit vonnis;

Verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.AE. Uniken Venema, mr. A.C. Olland en mr. D.M. Thierry en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2007.