Rechtbank Rotterdam, 10-03-2022, ECLI:NL:RBROT:2022:1776, ROT 21/4931

1.1.

Eiseres exploiteert een website onder de naam [website] en produceert onder de handelsnaam [handelsnaam] voedsel, bestemd voor kinderen in de baby- en peuterleeftijd.

1.2.

Naar aanleiding van een melding over een te hoge hoeveelheid vet in de biologische chocoladepasta van [handelsnaam], heeft de NVWA op 26 maart 2020 een inspectie bij eiseres uitgevoerd. Vervolgens heeft verweerder eiseres bij brief van 2 april 2020 een waarschuwing gegeven, te weten dat de geconstateerde overtreding vóór 1 juli 2020 dient te worden beëindigd. Verweerder heeft daarbij ook aangegeven dat, mocht eiseres bij een volgende (her)inspectie nog niet aan de wettelijke voorschriften voldoen, dit op grond van de wetgeving en het NVWA interventiebeleid kan leiden tot een bestuurlijke sanctie en/of een strafrechtelijk traject.

1.3.

Blijkens een rapport van bevindingen van 21 december 2020 heeft de NVWA een herinspectie uitgevoerd, waarbij het volgende is geconstateerd:

2. Met het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. Hieraan heeft verweerder – samengevat – het volgende ten grondslag gelegd. Gelet op het rapport van bevindingen is duidelijk dat de controleambtenaar op een deskundige en zorgvuldige manier heeft vastgesteld dat de totale hoeveelheid vet in de chocoladepasta 7,1 g/100 kJ bedraagt, terwijl dat maar 1,1 g/100 kJ (4,5 g/100 kcal) mag zijn. Eiseres heeft de chocoladepasta in deze niet toegestane vorm in de handel gebracht als babyvoeding. Deze overtreding is bewezen en verwijtbaar. Om die reden heeft verweerder eiseres terecht een bestuurlijke boete opgelegd van € 525,00.

3. De op deze zaak toepasselijke Europese en nationale wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

4. Met betrekking tot de bevoegdheid van verweerder om aan eiseres een bestuurlijke boete op te leggen, oordeelt de rechtbank ambtshalve als volgt.

4.1.

Die bevoegdheid is neergelegd in artikel 32a van de Warenwet, waarin is bepaald dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens een aantal artikelen van de Warenwet. In de besluitvorming heeft verweerder echter niet verwezen naar één van de in artikel 32a van de Warenwet genoemde artikelen, maar alleen naar bepalingen uit het Warenwetbesluit Producten voor bijzondere voeding en de Warenwetregeling Babyvoeding. Desgevraagd heeft de gemachtigde van verweerder hier ter zitting ook geen duidelijkheid over gegeven.

4.2.

Artikel 4 is één van de in artikel 32a van de Warenwet genoemde artikelen. Gelet op hetgeen verweerder eiseres verwijt, is de rechtbank van oordeel dat het hier gaat om de vermeende overtreding van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de Warenwet. Het Warenwetbesluit Producten voor bijzondere voeding, de Warenwetregeling Babyvoeding en het Warenwetbesluit Bijzondere voeding 2016 zijn algemene maatregelen van bestuur (amvb) zoals bedoeld in artikel 4 van de Warenwet.

4.3.

Dit betekent dat, in het geval overtreding door eiseres van de door verweerder genoemde bepalingen uit deze algemene maatregelen van bestuur kan worden vastgesteld, verweerder in beginsel bevoegd is om aan eiseres een bestuurlijke boete op te leggen.

5.1.

Met betrekking tot de vraag wat in deze zaak het toepasselijke materiële recht is, oordeelt de rechtbank als volgt.

5.2.

Naar het oordeel van de rechtbank betekent het voorgaande dat overtreding van artikel 2, eerste lid, van Warenwetbesluit Producten voor bijzondere voeding in verbinding met artikel 3, tweede lid, van de Warenwetregeling Babyvoeding en met de daarbij behorende bijlage IV onder 3.2 nog steeds mogelijk is en dat er in zoverre dus een wettelijke grondslag bestaat voor het opleggen van een bestuurlijke boete.

5.3.

In het licht van het voorgaande is de rechtbank verder van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van een restrictieve toepassing van de Warenwetregeling Babyvoeding en dat hij op goede gronden heeft overwogen dat voor coulance in dit geval geen plaats is, omdat de NVWA nu eenmaal de toepasselijke wetgeving dient te handhaven. De beroepsgrond slaagt dan ook niet.

6.1.

De rechtbank volgt eiseres niet in dit standpunt. Het probleem is nu juist dat de verordening géén hoofdregels bevat voor – in dit geval – de categorie babyvoeding. Artikel 11 van deze verordening regelt niet méér dan dat de Commissie de bevoegdheid krijgt om nieuwe samenstellingseisen voor babyvoeding vast te stellen door middel van de in artikel 18 bedoelde gedelegeerde handelingen. Omdat die gedelegeerde handelingen nog niet zijn vastgesteld en er op dit moment dus ook nog geen nieuwe samenstellingseisen zijn, doet zich naar het oordeel van de rechtbank ook geen situatie voor waarin Europese wetgeving en nationale regels in strijd zijn met de verordening. Deze beroepsgrond slaagt dan ook evenmin.

7.1.

Verweerder stelt zich in het verweerschrift onder meer op het standpunt dat de beslissing over de samenstellingseisen van chocoladepasta niet aan eiseres is, maar aan de Commissie. De Commissie zal op enig moment de gedelegeerde handelingen vaststellen en daarin de laatste wetenschappelijke inzichten op basis van adviezen van de European Food Safety Authority verwerken. In afwachting daarop is de richtlijn voor babyvoeding dus nog van toepassing en dient de wijze van toezicht door de NVWA op voor bijzondere voeding bestemde levensmiddelen daaraan te voldoen. Eiseres heeft daar inhoudelijk kritiek op, maar dat doet in deze context volgens verweerder niet ter zake.

7.2.

De rechtbank is van oordeel dat de verwijzing door eiseres naar artikel 9 van de verordening en de punten 19 en 39 van de considerans – waarin onder meer is bepaald dat rekening zal moeten worden gehouden met algemeen aanvaarde wetenschappelijke gegevens, consumenten snel de voordelen moeten genieten van technische en wetenschappelijke vooruitgang en dat innovatie moet worden gestimuleerd – begrijpelijk is, maar dat deze haar niet kan baten. Uit het voorgaande volgt namelijk dat, zonder door de Commissie vastgestelde nieuwe samenstellingseisen voor babyvoeding, moet worden teruggevallen op de eisen die de Warenwetregeling Babyvoeding stelt. Voor het hanteren van andere eisen bestaat geen grondslag.

7.3.

Tussen partijen is niet in geschil dat de huidige samenstellingseisen gedateerd zijn. De rechtbank begrijpt dat het voor eiseres bijzonder frustrerend moet zijn om te worden gehouden aan eisen die stammen uit de jaren ’90 en dus gebaseerd zijn op inzichten uit die tijd, terwijl zij met de beste bedoelingen probeert om de huidige wetenschappelijke inzichten over babyvoeding om te zetten in innovatieve producten. Dit blijkt niet alleen uit de stukken, maar is ook ter zitting zeer nadrukkelijk naar voren gekomen. Het neemt echter niet weg dat artikel 9 van de verordening en de punten 19 en 39 van de considerans feitelijk pas effect kunnen hebben op het moment dat de Commissie de nieuwe samenstellingseisen door middel van gedelegeerde handelingen heeft vastgesteld. Overwegingen uit een considerans hebben namelijk geen betrekking op de huidige geldende regels. Voor de verplichting om de Warenwetregeling Babyvoeding uit te leggen in het licht van de verordening ziet de rechtbank geen aanknopingspunten in de tekst van de verordening. Dat volgens eiseres uit het verslag van de vergadering van de Commissiewerkgroep Voeding voor specifieke groepen van 12 oktober 2018 (productie 11 bij het beroepschrift) blijkt dat men wel degelijk ruimte wenst te geven aan innovatie en verruiming binnen het babyvoedingschap, sluit weliswaar aan bij de considerans maar maakt de voorgaande conclusie niet anders. Deze beroepsgrond slaagt dan ook niet.

8.1.

Verweerder heeft in het verweerschrift zijn standpunt herhaald dat de chocoladepasta een kant-en-klaar (“ready to eat”) product is. De informatie op het etiket - dat de chocoladepasta met 10 gram op een snee (biologisch) volkorenbrood gesmeerd moet worden - kan niet anders worden gezien dan als een "gebruikstip" en niet als een gebruiksaanwijzing in de zin van artikel 9, eerste lid, onder j, in verbinding met artikel 27, van Verordening (EU) nr. 1169/2011. Ook zonder deze vermelding weet de consument hoe het levensmiddel op een gemakkelijke manier te gebruiken is, of wat er met het levensmiddel gedaan moet worden om het te kunnen eten. Dat chocoladepasta in de regel als broodbeleg wordt gegeten, betekent nog niet dat het uitsluitend geschikt is voor op (biologisch volkoren)brood. Een gebruiksaanwijzing is verplicht wanneer zonder deze aanwijzing het levensmiddel moeilijk te gebruiken is en wordt gedefinieerd in Verordening (EU) nr. 1169/2011 inzake de verstrekking van voedselinformatie aan consumenten. Om die reden is daarnaar verwezen in het primaire en bestreden besluit. De verordeningen staan naast elkaar, aldus verweerder.

8.2.

Verweerder stelt zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt dat de chocoladepasta geen levensmiddel is dat zonder gebruiksaanwijzing moeilijk te gebruiken is. Dit volgt ook uit de door eiseres overgelegde beantwoording van Kamervragen, te weten het antwoord op vraag 3. Ook als de portieaanduiding niet op het etiket zou staan, zou de chocoladepasta nog steeds “ready to eat” zijn. Daarin verschilt de chocoladepasta van levensmiddelen die moeten worden aangemaakt of aangelengd met bijvoorbeeld een bepaalde hoeveelheid water. De portieaanduiding heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank daarom kunnen aanmerken als een gebruikstip. De rechtbank volgt eiseres niet in haar, ongemotiveerde, stelling dat de bepalingen van de Verordening (EU) nr. 609/2013 voorrang hebben boven die van Verordening (EU) nr. 1169/2011 en dat verweerder dit heeft miskend. Verweerder stelt zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt dat deze verordeningen naast elkaar staan. De beroepsgrond slaagt niet.

9. Uit het voorgaande volgt dat verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat de totale hoeveelheid vet in de chocoladepasta 7,1 g/100 kJ bedraagt, terwijl dat maar 1,1 g/100 kJ (4,5 g/100 kcal) mag zijn, dat eiseres de chocoladepasta in deze niet toegestane vorm in de handel heeft gebracht als babyvoeding, dat dit een overtreding is van het bepaalde in het Warenwetbesluit Producten voor bijzondere voeding en de Warenwetregeling Babyvoeding en dat deze overtreding bewezen en verwijtbaar is.

10. Met betrekking tot de hoogte van de boete oordeelt de rechtbank als volgt.

10.1.

In artikel 3, derde lid, van het Warenwetbesluit bijzondere voeding 2016 is bepaald dat de rubrieken D-26.4.2 en D-26.5 tot en met D-26.13 uit de bijlage bij het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten, zoals deze luidden onmiddellijk voor inwerkingtreding van het Warenwetbesluit bijzondere voeding 2016, voor zover deze betrekking hebben op dat onderwerp, van toepassing blijven. In het voornemen en het primaire besluit staat ten onrechte categorie D-26.8.2 genoemd, omdat deze overtreding valt in de categorie D-26.8.3. In bezwaar heeft verweerder dit niet hersteld. Omdat beide categorieën in beginsel leiden tot een boete van € 525,- is de rechtbank echter van oordeel dat eiseres hierdoor niet in haar belangen is geschaad.

10.2.

De rechtbank stelt vast dat eiseres geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan matiging van de boete op de voet van artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht aan de orde zou kunnen zijn.

10.3.

Nu sprake is van overtreding van normen waarbij de bescherming van de voedselveiligheid en de volksgezondheid voorop staat, acht de rechtbank een boete van € 525,- passend en geboden. Daarbij betrekt de rechtbank ook dat het gaat om het laagst mogelijke boetetarief en dat eiseres op 2 april 2020 ten aanzien van eenzelfde overtreding al een waarschuwing heeft ontvangen.

11. Het beroep is ongegrond.

12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.