Rechtbank Rotterdam, 03-02-2020, ECLI:NL:RBROT:2020:967, AWB - 19 _ 6484

[verzoekster] beschikt sinds juli 2008 over een vergunning als bedoeld in artikel 2:65 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) voor het beheren en aanbieden van rechten van deelneming in beleggingsinstellingen. Op 22 juli 2014 is de vergunning van rechtswege omgezet in een AIFM-vergunning. [verzoeker] is enig aandeelhouder van [verzoekster] .

De overdracht van beleggingsinstellingen in combinatie met de toezichthistorie van [verzoekster] vormden eind 2017 aanleiding voor de AFM een onderzoek te starten. Op 18 juni 2019 heeft de AFM een concept onderzoeksrapport (definitief gemaakt op 10 december 2019) aan verzoekers voorgelegd en een voornemen tot intrekking genomen. Op 2 augustus 2019 hebben verzoekers hun zienswijze ingediend. Daarbij heeft [verzoekster] aangegeven te gaan voorzien in een vrijwillige afwikkeling. Zij heeft een overeenkomst gesloten met een vergunninghoudende beheerder van andere beleggingsinstellingen, te weten [naam beheerder] ( [naam beheerder] ). [verzoekster] treedt af als beheerder van (paraplubeleggingsinstelling [naam 3] met) het nog resterende (sub)fonds [naam 4] ( [naam 4] ) en [naam beheerder] neemt het over. De AFM meent dat [naam beheerder] haar vergunning daartoe moet uitbreiden. De huidige vergunning van [naam beheerder] is volgens de AFM beperkt tot financiële instrumenten en de onderliggende beleggingen van [naam 4] kwalificeren als krediet in de zin van de Wft. Op 21 augustus 2019 heeft [verzoekster] vragen van de AFM beantwoordt. Zij heeft daarbij vermeld dat [naam beheerder] een uitbreiding van haar vergunning zal vragen, heeft een verbeterde koopovereenkomst overgelegd en een nader uitgewerkt plan van aanpak. Op 23 september 2019 heeft [naam beheerder] de aanvraag tot uitbreiding van haar vergunning ingediend bij de AFM. Op 24 september 2019 volgde een gesprek tussen [verzoekster] en de AFM, waarin de AFM heeft ingestemd met vrijwillige afwikkeling onder de voorwaarden dat [verzoekster] uiterlijk op 4 oktober 2019 een verzoek tot intrekking van haar vergunning indient en dat een afwikkeltermijn van 6 maanden zou worden toegekend. Het verzoek tot intrekking was op 4 oktober 2019 niet ingediend. [verzoekster] gaf aan geen aanvraag tot intrekking van haar vergunning te hebben ingediend, omdat een afwikkeltermijn van zes maanden slechts mogelijk is bij een positieve beslissing op de aanvraag tot uitbreiding van de vergunning van [naam beheerder] . De AFM heeft vervolgens op 10 december 2019 besloten de vergunning van [verzoekster] in te trekken.

De AFM heeft de vergunning van [verzoekster] ingetrokken, omdat zij niet langer voldoet aan de vereisten van artikel 4:37p van de Wft juncto artikel 115q, eerste lid, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (BGfo) doordat zij geen adequaat beleid voert dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt. Door het beleid van [verzoekster] heeft zij langdurig, structureel en stelselmatig wet- en regelgeving overtreden. Daarnaast heeft de door [verzoekster] beheerde beleggingsinstelling(en) stelselmatig niet voldaan aan de bij of krachtens de wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) gestelde regels en heeft zij er niet voor zorggedragen dat de door haar beheerde beleggingsinstelling aan deze bepalingen voldoet. De intrekking van de vergunning betekent dat [verzoekster] binnen een termijn van zes maanden na dagtekening van het besluit haar bestaande vergunningplichtige activiteiten dient af te wikkelen. Gemotiveerde verlenging daarvan is mogelijk. Op grond van artikel 1:107, tweede lid, sub a, onder 14, van de Wft zal van de intrekking aantekening worden gedaan in het openbare register van de AFM.

[verzoekster] stelt zich op het standpunt dat de vergunning niet mocht worden ingetrokken nu zij op vrijwillige basis bezig is met de afwikkeling van haar organisatie. Deze afwikkeling is ook in het belang van de participanten, omdat het beheer van [naam 4] dan wordt gecontinueerd. [verzoekster] wil eerst de afwikkeling rond hebben voordat verzocht wordt tot intrekking van de vergunning mede gelet op de gevolgen die bekendheid van intrekking met zich meebrengt op de financiële markt. De termijn van zes maanden afwikkeling is mogelijk te kort. [naam beheerder] heeft een aanvraag tot uitbreiding van haar vergunning ingediend en wacht nog op een beslissing van de AFM. [verzoekster] ziet geen redenen om aan te nemen dat de uitbreiding geweigerd zal worden. [naam beheerder] heeft namelijk al een vergunning en de ter zake deskundige en recent door de AFM goedgekeurde bestuurder van [verzoekster] , de heer [naam] zal toe treden tot het bestuur van [naam beheerder] . Ook de analist van [verzoekster] die jarenlange ervaring heeft met [naam 5] zal de overstap maken naar [naam beheerder] . [verzoekster] heeft de AFM betrokken bij haar plannen tot overname door [naam beheerder] , een plan van aanpak ingediend en periodiek op de hoogte gehouden van de vorderingen. Als tot liquidatie zou moeten worden overgegaan volgt [verzoekster] een aflosschema van 60 maanden. De lange afwikkeling heeft volgens verzoekers te maken met de omstandigheid dat de kredietovereenkomst met [naam 5] bepaalt dat [verzoekster] niet meer dan 10% van het uitstaande krediet op maandbasis mag of kan opeisen.

Op 19 januari 2020 heeft [verzoekster] bericht dat zij een back-up overeenkomst heeft gesloten met [onderneming 2] voor het geval de aanvraag van [naam beheerder] geweigerd wordt. De overeenkomst ziet op afwikkeling van [naam 4] waarbij met een liquidatie-uitkering bestaande uit [afkorting] Fonds Deelnemingsrechten het fiscaal gefaciliteerd beleggen door de participanten kan worden voortgezet. In de overeenkomst zijn een aantal opschortende voorwaarden opgenomen waaronder dat de overeenkomst tussen [verzoekster] en [naam beheerder] met betrekking tot de overgang van het beheer van [naam 4] geen doorgang heeft gevonden voor of op 30 april 2020.

Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of in een eventuele beroepsprocedure.

d. de vergunninghouder niet meer voldoet aan de bij of krachtens deze wet gestelde regels dan wel niet meer voldoet aan de aan de vergunning verbonden voorschriften of gestelde beperkingen;

(…)

o. de vergunninghouder niet of niet meer voldoet aan de bij of krachtens de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme gestelde regels.

In artikel 1:107, eerste lid, van de Wft is bepaald dat er een openbaar register is dat wordt gehouden door de registerhouder en in ieder geval wordt gepubliceerd op een daartoe geschikte website. De registerhouder draagt zorg voor het goed functioneren van het register en verricht de inschrijving en doorhaling daarin op zodanige wijze dat uit het register is op te maken vanaf welk tijdstip, welke activiteiten de ingeschreven financiële ondernemingen mogen verrichten, met inbegrip van de eventueel gestelde beperkingen, alsmede de staat van de zetel.

Het besluit tot intrekking heeft onmiddellijke werking, hetgeen met zich brengt dat het [verzoekster] niet langer is toegestaan om vergunningplichtige activiteiten te ontplooien. Hieruit volgt ook dat er geen nieuwe participanten mogen toetreden.

Uit de stukken en hetgeen ter zitting is besproken is de voorzieningenrechter duidelijk geworden dat [verzoekster] de voorkeur heeft voor afwikkeling waarbij [naam beheerder] [naam 4] overneemt. Aan de tussen [naam beheerder] en [verzoekster] gesloten overeenkomst kan pas uitvoering gegeven worden nadat de AFM positief heeft beslist op de vergunningaanvraag van [naam beheerder] . Op 22 november 2019 was de aanvraag van [naam beheerder] compleet. Ter zitting is toegelicht dat de maximale behandeltermijn 26 weken in beslag neemt, maar onduidelijk is wanneer op de aanvraag beslist gaat worden. De AFM wacht nog op advies van De Nederlandsche Bank.

In tegenstelling tot wat [verzoekster] stelt is de aantekening geen besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb dat open staat voor bezwaar en beroep. Evenmin dient het gelijkgesteld te worden aan een besluit tot openbaarmaking. Het is een rechtsgevolg dat voortvloeit uit de intrekking van de vergunning en een wettelijke plicht die is opgenomen in de artikelen zoals genoemd onder overweging 3.3 van deze uitspraak. Dat geen sprake is van een besluit volgt ook uit de Kamerstukken II 2003/04, 29708, nummer. 3, p.60 waarnaar verzoekers hebben verwezen.

5. Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter de verzoeken om voorlopige voorziening gedeeltelijk toewijzen, in die zin dat AFM wordt opgedragen [verzoekster] toe te staan dat zij niet tot afwikkeling/liquidatie hoeft over te gaan totdat op de vergunningaanvraag van [naam beheerder] met een besluit in primo is beslist en dat zij de aantekening in haar register aanpast, zoals hiervoor is overwogen. De verzoeken worden voor het overige afgewezen.

6. Nu de verzoeken gedeeltelijk worden toegewezen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat AFM aan verzoekers het door hun betaalde griffierecht vergoedt.

7. Nu geen aanleiding tot schorsing van de intrekking zelf bestaat en de gedeeltelijke toewijzing van de verzoeken slechts toeziet op ondergeschikte punten, namelijk de aanpassing van de afwikkeltermijn en de aantekening in het register, is de voorzieningenrechter van oordeel dat er geen aanleiding is voor een proceskostenveroordeling.