Rechtbank Rotterdam, 16-03-2017, ECLI:NL:RBROT:2017:5553, ROT 17/506

Op grond van artikel 1:99, derde lid, van de Wft kan de toezichthouder, in afwijking van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft, onverwijld overgaan tot openbaarmaking van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie, indien bescherming van de belangen die de Wft beoogt te beschermen geen uitstel toelaat. Volgens de memorie van toelichting (TK, 2015-2016, 34 455, nr. 3, p. 12 en 13) zijn in dit artikellid de per 11 augustus 2016 vervallen artikelen 1:96, derde lid, en 1:100 van de Wft verwerkt. Op grond van deze twee laatstgenoemde artikelen kon de toezichthouder, indien bescherming van de belangen die de Wft beoogt te beschermen geen uitstel toeliet (de bevoegdheidsvoorwaarde), onverwijld overgaan tot respectievelijk publicatie van een waarschuwing of verklaring dan wel openbaarmaking van een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete onderscheidenlijk een last onder dwangsom. Over het derde lid van het voormalige artikel 1:96 van de Wft vermeldt de parlementaire geschiedenis (TK, 2005-2006, 29 708, nr.19, blz. 420) het volgende:

Aan haar standpunt dat van een dergelijke situatie in dit geval sprake is, heeft de AFM ten grondslag gelegd dat het van groot belang is dat de klanten van [verzoekster] op een zo kort mogelijke termijn worden geïnformeerd over het feit dat zij via [verzoekster] een [naam van beleggingsproduct] beleggingsproduct hebben gekocht op basis van misleidende, onjuiste en/of onvolledige informatie en dat bij [verzoekster] feitelijk een beleidsbepaler aan het roer stond die niet door de AFM is getoetst. Onverwijlde publicatie maakt het voor deze klanten mogelijk om desgewenst en tijdig gepaste (privaatrechtelijke) actie jegens [verzoekster] te kunnen ondernemen. Wanneer met publicatie zou moeten worden gewacht tot het besluit tot intrekking van de vergunning onherroepelijk is geworden, hetgeen enige jaren kan duren, is inherent aan het tijdsverloop dat de kans van slagen van dit soort acties steeds kleiner wordt. Daarbij is relevant dat de [verzoekster] inmiddels al haar bedrijfsactiviteiten heeft gestaakt, aldus de AFM. Onverwijlde publicatie is volgens de AFM te meer aangewezen, nu het [naam van fonds] fonds als gevolg van een fondsmaatregel tijdelijk op slot is gezet en het voor consumenten van groot belang is dat zij voorafgaand aan de heropening van dit fonds zijn geïnformeerd over de misleidende, onvolledige en/of onjuiste wijze waarop [verzoekster] haar [naam van beleggingsproduct] beleggingsproducten aan de man heeft gebracht, opdat zij de mogelijkheid krijgen om bij heropening van het fonds een afgewogen beslissing te nemen over het behouden dan wel afstoten van de door hen aangekochte producten. Verder hebben volgens de AFM ook financiële dienstverleners van wie [verzoekster] portefeuilles heeft overgenomen of die met [verzoekster] samenwerkingen zijn aangegaan met het oog op het bieden van hersteladvies door [verzoekster], er essentieel belang bij om zo spoedig mogelijk op de hoogte te raken van de intrekking van de vergunning van [verzoekster] en de overtredingen die hieraan ten grondslag liggen, in het licht van de zorgplicht die nog op deze financiële dienstverleners kan rusten met betrekking tot het hersteladvies aan consumenten.

Daargelaten of de verwijten van de AFM aan het adres van [verzoekster] terecht zijn en of de AFM op grond daarvan tot intrekking van de (gehele) vergunning van [verzoekster] heeft kunnen overgaan, bieden voormelde door de AFM naar voren gebrachte omstandigheden geen grond voor het oordeel dat sprake is van een situatie waarin de bescherming van de belangen die de Wft beoogt te beschermen geen uitstel van de publicatie van het bestreden besluit toelaat. Hoewel de voorzieningenrechter de AFM volgt in haar standpunt dat het onder deze omstandigheden is aangewezen dat het bestreden besluit zo spoedig mogelijk openbaar wordt gemaakt, bieden deze omstandigheden geen grond voor het oordeel dat sprake is van een acuut gevaar voor de belangen van de klanten en/of de desbetreffende financiële dienstverleners waardoor niet, ook niet een korte periode, gewacht kan worden met de publicatie van het bestreden besluit. Gelet hierop is de AFM niet bevoegd over te gaan tot onverwijlde openbaarmaking van het bestreden besluit als bedoeld in artikel 1:99, derde lid, van de Wft. Het betoog van [verzoekster] slaagt derhalve.

4. Uit het voorgaande volgt niet direct dat het verzoek om voorlopige voorziening moet worden toegewezen. De AFM is immers niet tot onverwijlde openbaarmaking van het bestreden besluit overgegaan. In dit besluit is toegezegd dat publicatie daarvan niet eerder plaatsvindt dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan [verzoekster] bekend is gemaakt en dat de publicatie wordt opgeschort als [verzoekster] verzoekt om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Daarmee heeft de AFM feitelijk toepassing gegeven aan de waarborgen met betrekking tot het tijdstip van de openbaarmaking zoals die zijn neergelegd in artikel 1:99, eerste en tweede lid, van de Wft en gelden bij de openbaarmaking van bepaalde boetebesluiten en dwangsombesluiten indien een dwangsom wordt verbeurd. Dergelijke besluiten dienen op grond van respectievelijk het derde en vierde lid van artikel 1:97 van de Wft zo spoedig mogelijk openbaar te worden gemaakt.

Hoewel voor besluiten tot intrekking van een vergunning niet in een dergelijke bepaling is voorzien, rijst de vraag of, waar artikel 1:99, derde lid, van de Wft de AFM de bevoegdheid geeft om (onder omstandigheden) onverwijld, zonder rekening te hoeven houden met voormelde waarborgen, over te gaan tot openbaarmaking van een besluit tot intrekking van een vergunning, daaraan door de AFM ook de minder verstrekkende bevoegdheid kan worden ontleend om, met in achtneming van deze waarborgen, zo spoedig mogelijk tot openbaarmaking van een dergelijk besluit over te gaan. Nu deze procedure zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenwel niet leent voor beantwoording van deze vraag en geen aanleiding bestaat om op voorhand aan te nemen dat de rechtbank deze vraag in een eventuele bodemprocedure bevestigend zal beantwoorden, bestaat aanleiding het verzoek van [verzoekster] toe te wijzen en het publicatiebesluit te schorsen.

5. Het door [verzoekster] ter zitting gedane verzoek om de AFM bij wijze voorlopige voorziening te verbieden hangende de verdere bezwaar- en beroepsprocedure anderszins over te gaan tot onverwijlde maatregelen, zoals bijvoorbeeld het doen van een waarschuwing, valt buiten dit geding en komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.

6. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding aan de voorlopige voorziening een termijn te verbinden, zodat deze pas vervalt indien zich één van de in artikel 8:85, tweede lid, van de Awb vermelde situaties voordoet.

7. Wat [verzoekster] verder heeft aangevoerd, behoeft gezien het voorgaande geen bespreking.

8. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat de AFM aan [verzoekster] het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

9. De voorzieningenrechter veroordeelt de AFM in de door [verzoekster] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.485,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495,- en wegingsfactor 1,5 als wegingsfactor die in beginsel wordt toegepast in zaken waarin de AFM partij is).