Rechtbank Rotterdam, 24-06-2010, BM9586, AWB 09/3967 BC – T2; AWB 09/3379 BC – T2; AWB 09/3968 BC – T2; AWB 09/3017 BC – T2.

RECHTBANK ROTTERDAM

Reg.nrs.: AWB 09/3967 BC – T2; AWB 09/3379 BC – T2; AWB 09/3968 BC – T2; AWB 09/3017 BC – T2.

Uitspraak in de gedingen tussen

en

1 Ontstaan en loop van de procedures

Bij besluit van 22 juli 2009 heeft AFM het bezwaar van TRE VI tegen het primaire besluit van 5 mei 2009 ongegrond verklaard. Bij dit primaire besluit heeft AFM aan TRE VI een last onder dwangsom opgelegd.

Bij besluit van 7 september 2009 heeft AFM het bezwaar van TRE II tegen het primaire besluit van 19 juni 2009 ongegrond verklaard. Bij dit primaire besluit heeft AFM aan TRE II een last onder dwangsom opgelegd.

Bij besluiten van 12 oktober 2009 heeft AFM de bezwaren van TRE I en TRE V tegen de op hen betrekking hebbende primaire besluiten van 27 juli 2009 ongegrond verklaard. Bij deze primaire besluiten heeft AFM aan zowel TRE I als aan TRE V een last onder dwangsom opgelegd.

2 Overwegingen

2.1 Wettelijk kader

Artikel 3, eerste lid, van de richtlijn 2005/29/EG van het Europees parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (hierna: de richtlijn) bepaalt dat de richtlijn van toepassing is op oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten vóór, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een product.

Per 15 oktober 2008 is ter implementatie van de richtlijn de Wet oneerlijke handelspraktijken (hierna: Wohp) ingevoerd (Stb. 2008, 398). Bij deze wet is afdeling 3A toegevoegd aan Titel 3 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en is de Wet handhaving consumentenbescherming (hierna: Whc) gewijzigd.

Ingevolge artikel 3.4, vierde lid, aanhef en onder a, van de Whc kan AFM een last onder dwangsom opleggen indien zij van oordeel is dat een overtreding heeft plaatsgevonden, bedoeld in onderdeel d van de bijlage bij de Whc. Ingevolge het vijfde lid, in verbinding met artikel 2:23 van de Whc, kan AFM een beschikking openbaar maken omtrent het opleggen van een last onder dwangsom nadat twee weken zijn verstreken na bekendmaking van de last, indien zij het voornemen tot openbaarmaking te voren bekend heeft gemaakt aan de overtreder.

Ingevolge artikel 1.1, aanhef, onder e en onder 1, van de Whc is een financiële dienst, voor zover hier van belang, het aanbieden van effecten aan het publiek, bedoeld in artikel 5:2 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Onder het aanbieden van effecten wordt ingevolge artikel 1:1 van de Wft ook het aanbieden van verhandelbare obligaties gerekend.

Ingevolge artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Whc is een inbreuk elk handelen of nalaten dat in strijd is met een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in de bijlagen bij de Whc, en schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. Ingevolge dit artikel, aanhef en onder k, is een overtreding een inbreuk.

Onderdeel d van de bijlage bij de Whc verwijst naar artikel 8.8 van de Whc, voor zover betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit. Artikel 8.8 van de Whc bepaalt dat een handelaar de bepalingen van afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW in acht neemt.

Afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW bevat de artikelen 193a tot en met 193j. Ingevolge artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW is een consument een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, terwijl ingevolge dit artikel, aanhef en onder c, tot een product mede een dienst wordt gerekend. Voor zover van belang bepaalt dit artikel in het eerste lid, aanhef en onder d, voorts dat een handelspraktijk iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële informatie omvat die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten. Ingevolge het eerste lid, aanhef en onder e, van artikel 6:193a van het BW is een besluit over een overeenkomst een door een consument genomen besluit over de vraag of, en zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen. Het tweede lid bepaalt dat onder de gemiddelde consument onder andere dient te worden verstaan: het gemiddelde lid van de specifieke groep waarop de handelaar zich richt.

Ingevolge artikel 6:193b, eerste lid, van het BW handelt een handelaar onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. Ingevolge het derde lid is een handelspraktijk in het bijzonder oneerlijk indien de handelaar een misleidende handelspraktijk verricht zoals bedoeld in de artikelen 6:193c tot en met 6:193g van het BW.

Ingevolge artikel 6:193c van het BW is een handelspraktijk misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is en die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden. Ingevolge artikel 6:193d, eerste lid, van het BW is een handelspraktijk bovendien misleidend als er sprake is van een misleidende omissie. Ingevolge het tweede lid is een misleidende omissie elke handelspraktijk waarbij essentiële informatie, die de consument nodig heeft om een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, die hij anders niet had genomen.

Ingevolge artikel 5.1, aanhef en onderdeel a, van de Wft betekent het aanbieden van effecten aan het publiek, het doen van een tot meer dan een persoon gericht voldoende bepaald aanbod zoals bedoeld in artikel 6:217 van het BW (dat bepaalt dat een overeenkomst tot stand komt door aanbod en aanvaarding) tot het aangaan van een overeenkomst tot het kopen of anderszins verkrijgen van effecten dan wel een uitnodiging tot het doen van een aanbod op dergelijke effecten.

Ingevolge artikel 5.2 van de Wft is het verboden in Nederland effecten aan te bieden aan het publiek of effecten te doen toelaten tot de handel op een in Nederland gelegen of functioneel gereglementeerde markt, tenzij ter zake van de aanbieding of de toelating een prospectus algemeen verkrijgbaar is, dat is goedgekeurd door de AFM of een in de wet erkende internationale toezichthoudende instantie.

Ingevolge artikel 7.1, eerste lid, van de Whc is, indien beroep wordt ingesteld tegen een besluit op grond van deze wet, in afwijking van artikel 8:1 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), de rechtbank te Rotterdam uitsluitend bevoegd.

2.2 Feiten en omstandigheden, die als vaststaand worden aangenomen

In de periode 2003-2008 hebben in totaal 974 obligatiehouders in een of meer van de TRE vennootschappen belegd. Op 31 juli 2009 gedroeg de totale schuld van de gezamenlijke eiseressen aan de obligatiehouders € 76.566.068,-. Eiseressen hebben in verband met hun benarde financiële positie de rentebetaling aan de obligatiehouders vanaf oktober 2008 stopgezet en hebben onvoldoende middelen om de schuld te voldoen.

TRE I heeft vanaf 2003 obligaties aangeboden ter financiering van de bouw van 30 villa’s onder de projectnaam ‘Olive Park’ in Urla (Turkije) tegen een rente van 9,6 %. Zij heeft tot en met april 2006 in totaal € 19.743.286,- ontvangen. Per 31 december 2008 is TRE I aan 40 obligatiehouders nog een bedrag verschuldigd van € 2.542.568,-.

TRE II heeft vanaf 2005 obligaties aangeboden ter financiering van de bouw van 211 vakantiewoningen in Urla (Turkije), eerst onder de projectnaam ‘New Venice Park’ en vervolgens onder de projectnaam ‘Su-Ulra’, tegen een rente van 9,6%. Zij heeft tot en met juli 2008 in totaal € 52.037.500,- ontvangen. Per 31 juli 2009 is TRE II aan 662 obligatiehouders nog een bedrag verschuldigd van € 46.792.500,-.

TRE V heeft vanaf 2007 obligaties aangeboden ter financiering van de bouw van het ‘Izmir Trade Center’ in Izmir (Turkije) tegen een rente van 9,6%. Zij heeft in de periode tot en met november 2008 in totaal € 17.808.000,- ontvangen, voor een deel door het overnemen van vorderingen uit andere TRE vennootschappen. Per 31 juli 2009 is TRE V aan 219 obligatiehouders nog een bedrag verschuldigd van € 16.818.000,-.

TRE VI, tenslotte, heeft vanaf 2007 obligaties aangeboden ter financiering van de bouw van een gebouw met garages en kleinschalige opslagruimte onder de naam ‘carpartments’ tegen 8,4% rente. Zij heeft in de periode tot en met november 2008 in totaal € 10.503.000,- ontvangen, voor een deel door het overnemen van vorderingen uit andere TRE vennootschappen. Per 31 juli 2009 is TRE VI aan 134 obligatiehouders nog een bedrag verschuldigd van € 10.403.000,-.

Bij besluiten van 5 mei 2009, van 19 juni 2009 en van 27 juli 2009 heeft AFM telkens een last onder dwangsom opgelegd aan elk van de eiseressen. Deze lasten hebben telkens ingehouden het binnen tien dagen na de dagtekening van de beschikking verstrekken van met name genoemde essentiële informatie aan de obligatiehouders en aan AFM. Samengevat bevat dit informatie over het totaal aan ingelegde gelden, over deelnemingen van de desbetreffende TRE vennootschappen in andere entiteiten dan wel vorderingen op gelieerde Nederlandse vennootschappen, over de gestelde zekerheden die beheerd worden ten behoeve van de obligatiehouders en over de liquiditeitspositie. Wat de lasten aan TRE I en TRE II betreft, hebben deze ook ingehouden het verstrekken van informatie over de stand van zaken van de desbetreffende projecten. De dwangsom heeft € 4.000,- bedragen per kalenderdag waarop eiseressen in gebreke bleven, tot een maximum van € 80.000,-. Voorts heeft AFM besloten de last onder dwangsom openbaar maken, twee weken na de bekendmaking van de last onder dwangsom, door publicatie op de website van AFM en publicatie van de kern van het besluit door middel van een persbericht en/of advertentie in een of meer landelijke dagbladen.

2.3 Beoordeling

2.3.1 De eerste vraag die de rechtbank dient te beantwoorden is of AFM bevoegd is tot het nemen van het bestreden besluit wat betreft het opleggen van de dwangsom. Zij beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.

Uit het onder 2.1 weergegeven stelsel van wettelijke bepalingen volgt dat AFM bevoegd is tot het opleggen van een dwangsom indien er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk met betrekking tot het aanbieden van effecten. In dat geval is er sprake van een overtreding van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met de artikelen 6:193b en verder van het BW.

De Whc bakent de bevoegdheid van AFM ten opzichte van de Consumentenautoriteit af. AFM is bevoegd indien de gestelde inbreuk betrekking heeft op een financiële dienst zoals bedoeld in artikel 1:1 van de Wft en indien er effecten aan het publiek worden aangeboden zoals bedoeld in artikel 5:2 van de Wft. Eiseressen hebben verhandelbare obligaties aangeboden en dit zijn effecten in de zojuist bedoelde zin. Om deze redenen kon en mocht AFM beoordelen of zij aan hen een last onder dwangsom zoals bedoeld in artikel 3.4, vierde lid, van de Whc kon opleggen. Hieraan doet, anders dan eiseressen betogen, niet af dat ten tijde van het door haar gedane aanbod de Wet toezicht effecten verkeer 1995 (hierna: Wte 1995) van toepassing was. In casu is sprake van verhandelbaar waardepapier zodat zowel onder de Wte 1995 als de Wft sprake was van een effect.

De rechtbank volgt eiseressen niet in de stelling dat artikel 5:2 van de Wft toepassing mist, omdat de door hen aangeboden obligaties een nominale waarde vertegenwoordigen van minimaal € 50.000,-, zoals bedoeld in artikel 5:3, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft. Weliswaar bepaalt artikel 5:3 van de Wft dat onder die omstandigheid aanbieders zijn vrijgesteld van de prospectusplicht, de betekenis van de bovengenoemde verwijzing is een andere. Dit laatste artikelonderdeel verhindert immers slechts dat in het in dat onderdeel omschreven geval het verbod van artikel 5:2 van de Wft van toepassing is en heeft geen betrekking op de omschrijving in dat artikel van “aanbieden van effecten aan het publiek”. Ook uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat het de bedoeling van de wetgever was voor de toepasselijkheid van de Whc geen bovengrens van € 50.000,- te hanteren (Kamerstukken II 2005/06, 30 411, nr. 3, p. 8).

Evenmin volgt de rechtbank eiseressen in hun betoog dat de richtlijn 2003/71/EG van het Europese Parlement en de Raad van 4 november 2003 (hierna: Prospectusrichtlijn) aan de bevoegdheid van AFM in de weg staat. De prospectusrichtlijn harmoniseert de eisen voor het opstellen en de inhoud van prospectussen en bevat vrijstellingen van de prospectusplicht. Een prospectusplicht is in deze zaak op geen enkele wijze aan de orde.

2.3.2 Nu AFM de bevoegdheid niet ontzegd kan worden om ook in zaken als deze handhavend op te treden, dient bezien te worden of AFM in de onderhavige gevallen bevoegd is om de litigieuze lasten onder dwangsom op te leggen.

Eiseressen stellen ten onrechte dat uit artikel 5:2 van de Wft, bezien in verbinding met artikel 5:1 van die wet, voortvloeit dat AFM een dergelijke bevoegdheid louter kan toekomen gedurende de fase dat er slechts sprake was van een aanbod van obligaties en dat haar die bevoegdheid niet langer toekomt zodra er sprake was van afgeronde overeenkomsten. De geschiedenis van de totstandkoming van de Wohp maakt duidelijk dat een oneerlijke handelspraktijk zich ook kan voordoen na die afronding en wel in het geval die oneerlijke handelspraktijk ook na die afronding wordt voortgezet. Daarnaast valt niet in te zien dat er, zoals eiseressen lijken te menen, alleen van een misleidende omissie in de zin van artikel 6:193d van het BW en daarmee van de overtreding van artikel 8.8 van de Whc sprake kan zijn indien de onderliggende overeenkomst na 15 oktober 2008 is gesloten.

AFM is van opvatting dat eiseressen essentiële informatie in de zin van artikel 6:193d van het BW hebben achtergehouden welke informatie zij bij de primaire en bestreden besluiten heeft benoemd. In de punten 9 tot en met 24 van de door haar ter zitting voorgedragen pleitnota heeft AFM voor elk van de onderscheiden eiseressen hieraan een nadere feitelijke onderbouwing gegeven, die door eiseressen niet of onvoldoende gemotiveerd is weersproken. Dat voor eiseressen onvoorziene ontwikkelingen sommige van haar handelwijzen begrijpelijk zouden maken, maakt nog niet dat deze handelwijzen geen betrekking hadden op essentiële informatie.

In het bijzonder merkt de rechtbank in dit verband nog op dat TRE I bij de aanbieding potentiële obligatiehouders heeft geïnformeerd over de omvang van het benodigde bedrag, over de samenwerking met Turkse vennootschappen en over een stichting Garantiegelden die hypothecaire zekerheid zou verkrijgen van de Turkse vennootschappen. TRE II, V en VI hebben soortgelijke informatie bekend gemaakt – zij het dat TRE VI niet met Turkse vennootschappen samenwerkte. Zij hebben bij de aanbieding verder nog bericht dat zij de obligatiehouders van (relevante) ontwikkelingen op de hoogte zouden houden en dat de activiteiten en resultaten van de TRE vennootschappen niet met elkaar verbonden zouden zijn. TRE II heeft bij de aanbieding nog bericht dat de hypotheekinschrijving nooit lager zou zijn dan de totale som aan uitgegeven obligaties. De rechtbank komt tot het oordeel dat de informatie die AFM als essentieel heeft bestempeld, betrekking heeft op ontwikkelingen op deze terreinen. Deze informatie is derhalve door AFM terecht aangemerkt als essentiële informatie in de zin van artikel 6:193d van het BW.

Uit het bovenstaande blijkt dat de stelling van TRE I dat de door AFM aangeduide essentiële informatie alleen ziet op de financiële situatie van eiseressen zoals deze is ontstaan na uitgifte van de obligaties, feitelijke grondslag mist.

Aan de conclusie dat de informatie waarop de lasten onder dwangsom betrekking hebben, essentiële informatie betreft in de zin van artikel 6:193d van het BW, doet niet af dat de obligatiehouders door eiseressen al waren geïnformeerd over de slechte financiële positie van de vennootschappen. De informatie waar AFM om vroeg was immers bedoeld om gedetailleerd inzicht te verschaffen in die positie, alsmede om informatie te verschaffen over de positie van de beloofde hypothecaire zekerheden. Op basis van deze informatie konden de obligatiehouders een besluit tot overeenkomst nemen, dat zij zonder die informatie niet konden nemen. Zoals hierboven al opgemerkt, is ingevolge artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder e, van het BW de vraag of de obligatiehouders daadwerkelijk onder invloed van deze informatie een dergelijk besluit hebben genomen, niet relevant. Evenmin is relevant dat de obligatiehouders door het ontbreken van deze informatie geen schade zouden hebben geleden, zoals eiseressen beweren. Van belang is dat de omissie tot schade kan leiden.

Ingevolge artikel 6:193a, tweede lid, van het BW is de gemiddelde consument, het gemiddelde lid van de doelgroep waarop de aanbieder zich richt. In deze zaak is de gemiddelde consument de gemiddelde belegger in de obligaties van eiseressen. Zoals de rechtbank hierboven al vaststelde, hebben de bestreden besluiten betrekking op essentiële informatie voor deze groep. Voorts blijkt uit de wetsgeschiedenis van de Whc dat tot collectieve belangen in elk geval worden gerekend algemene consumentenbelangen en individuele, gelijksoortige belangen van een groot aantal consumenten (Kamerstukken II 2005/06, 30 411, nr. 3, p. 16). Gelet op de vaststellingen omtrent de aantallen betrokken consumenten hierboven onder 2.2 is daarvan in deze zaken sprake. Ook overigens kan er in deze zaken van een meer algemeen consumentenbelang sprake zijn, waar het betreft de voorlichting aan consumenten over beleggingen zoals de onderhavige.

De rechtbank stelt vast dat onbetwist is dat eiseressen de door AFM als essentieel aangeduide informatie niet voor de bestreden besluiten eigener beweging bekend hebben gemaakt. In zoverre was er dan ook sprake van een omissie van essentiële informatie en daarmee van een misleidende omissie in de zin van artikel 6:193d van het BW en overtreding van art. 8.8 van de Whc op basis waarvan AFM bevoegd was tot het opleggen van de litigieuze lasten onder dwangsom.

2.3.3 De volgende vraag die de rechtbank dient te beantwoorden, is of AFM de bevoegdheid tot het opleggen van de lasten onder dwangsom in redelijkheid heeft uitgeoefend. Ook deze vraag beantwoordt zij bevestigend en overweegt daartoe het volgende.

De rechtbank stelt voorop dat de afweging of het opleggen van een last onder dwangsom opportuun is, in beginsel tot de bevoegdheid van AFM behoort. De rechtbank kan slechts beoordelen of AFM in redelijkheid tot de desbetreffende afweging heeft kunnen komen. Hierbij is van belang dat het optreden van AFM is gericht op collectieve belangen van consumenten. Het bestreden besluit strekt er immers toe dat alle consumenten die een overeenkomst zijn aangegaan met eiseressen bescherming wordt geboden tegen bepaalde gedragingen van de aanbieder, waaronder begrepen een misleidende omissie. De lasten strekken ook niet verder dan nodig. Zij strekken er slechts toe dat eiseressen alsnog hun informatieverplichtingen naar de consumenten met wie zij een overeenkomst zijn aangegaan nakomen en tasten niet de onderliggende overeenkomsten aan.

Aan deze conclusie kan niet afdoen dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat AFM naar de bedoeling van de regelgever de hier bedoelde bevoegdheid terughoudend zal toepassen. Ook bij een terughoudende toepassing van haar bevoegdheden heeft AFM kunnen komen tot handhaving.

Ook overigens komt de rechtbank tot het oordeel dat AFM in redelijkheid tot de besluiten tot oplegging van de lasten onder dwangsom kon komen. Uit het tot dan toe gevoerde onderzoek kon AFM afleiden dat niet was gegarandeerd dat de door haar geïdentificeerde essentiële informatie door eiseressen zelfstandig bekend zou worden gemaakt. Daarbij speelt ook een rol dat de bekendmaking tevens geschiedde in het kader van het algemene consumentenbelang, welk belang eiseressen niet noodzakelijkerwijs voor ogen zouden hebben.

2.3.4 De laatste vraag die rechtbank dient te beantwoorden is of AFM in redelijkheid heeft kunnen besluiten om de lasten onder dwangsom openbaar te maken. Ook deze laatste vraag beantwoordt zij bevestigend en overweegt daartoe het volgende.

Door de openbaarmaking worden niet alleen de consumenten die al met eiseressen overeenkomsten hebben gesloten, geïnformeerd, maar worden ook anderen, waaronder potentiële consumenten, gewaarschuwd. Dat eiseressen door de publicatie reputatieschade zouden (kunnen) lijden, was zeker aannemelijk, maar deze omstandigheid is, gelet op de ernst van de gedragingen en de daarmee door AFM te behartigen belangen van consumenten, niet van zodanig gewicht dat deze AFM had moeten nopen om van publicatie af te zien.

Uit het voorgaande volgt dat de beroepen ongegrond zijn.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart de beroepen ongegrond.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 24 juni 2010.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: