Rechtbank Rotterdam, 23-07-2008, BD8470, 189864 / HA ZA 03-170

1. de rechtspersoon naar buitenlands recht

KALEXER II N.V.,

gevestigd te Curaçao, Nederlandse Antillen,

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht

BRAINS INTERNATIONAL N.V.,

gevestigd te Curaçao, Nederlandse Antillen,

eiseressen,

procureur mr. J.W. Bitter,

advocaat mr. W.F. Hendriksen,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

REGGEBORGH PARTICIPATIES B.V.,

gevestigd te Rijssen,

gedaagde,

procureur mr. O.E. Meijer,

advocaat mr. R.M. Prakke.

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

- dagvaarding d.d. 7 januari 2003 en de door Kalexer c.s. overgelegde producties;

- conclusie van antwoord;

- conclusie van repliek tevens akte wijziging eis, met productie;

- conclusie van dupliek, met producties;

- akte uitlating productie na dupliek zijdens Kalexer c.s.

2.1

Kalexer heeft op 24 december 1999 5.871 aandelen die zij hield in World Online B.V. (hierna: "WOL B.V.") (hierna: "de aandelen") bij overeenkomst voor een bedrag van

USD 15.000.000 (hierna: " de overeenkomst") verkocht aan Reggeborgh.

2.2

In de overeenkomst is een " up-side regeling” opgenomen. In artikel 3.1.1 van de overeenkomst staat hierover:

" In the event of an IPO [Initial Public Offering / Beursintroductie] within a year after signing this agreement, the Purchaser [Reggeborgh] has the obligation to offer and sell the shares [de aandelen] to the IPO entity and acquire shares in the IPO entity and to offer for sale and/or sell the shares in the IPO entity or, when applicable, the shares in accordance with the applicable arrangements with the relevant underwriters

2.3

Op 12 januari 2000 zijn Kalexer en Brains overeengekomen dat de door Kalexer (bij een beursintroductie) te verkrijgen " up-side vergoeding" wordt gecedeerd aan Brains. De akte van cessie is op 2 februari 2000 getekend.

2.4

De uiteindelijk zeggenschap over Kalexer en Brains wordt uitgeoefend door dezelfde persoon, mevrouw [X.].

2.5

Op 1 maart 2000 is, ter voorbereiding op de geplande beursintroductie, World Online International N.V. (hierna: "WOL N.V.") opgericht. Reggeborgh is een van de oprichters. Teneinde aan haar verplichting te voldoen om aandelen in WOL N.V. (de "IPO entity" als genoemd in de overeenkomst) te verwerven (en aan haar stortingsplicht op aandelen WOL N.V. te voldoen), heeft Reggeborgh de aandelen die zij hield in WOL B.V. ingebracht in WOL N.V. Reggeborgh heeft voor haar 5.871 aandelen WOL B.V. 2.436.465 aandelen WOL N.V. verkregen.

2.6

Enkele dagen voor de beursintroductie van WOL N.V. is bekend geworden dat de up-side regeling van Kalexer ten onrechte niet stond vermeld in het (concept) prospectus. Kalexer zag zich vervolgens voor de keuze gesteld: of de beursintroductie ophouden totdat het prospectus was aangepast, hetgeen met zich mee zou brengen dat de reeds geplande datum voor de beursintroductie zou moeten worden opgeschoven, of de feitelijke situatie in overeenstemming brengen met de tekst van het prospectus en afzien van de overeengekomen up-side regeling. Kalexer heeft vervolgens op 7 maart 2000 bij overeenkomst jegens Reggeborgh afstand gedaan van de up-side regeling (hierna: "de afstandovereenkomst").

2.7

Op 10 maart 2000 is Kalexer in liquidatie gegaan.

2.8

De beursintroductie van WOL N.V. heeft plaatsgevonden op 17 maart 2000.

2.9

Op 22 maart 2000 heeft Brains in een schriftelijk verklaring als volgt verklaard:

2.10

Op 31 maart 2000 is een aanvullende overeenkomst gesloten tussen Mallowdale Corporation N.V., Reggeborgh en Brains waarin Reggeborgh Brains aanvaardt als partij bij de afstandovereenkomst en waarbij Brains de afstand van recht aanvaardt die Kalexer voor haar deed (hierna: "de bevestigingsovereenkomst").

primair Reggeborgh te veroordelen om aan Kalexer en/of Brains te betalen

USD 43.406.769 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 maart 2000, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, op grond van het feit dat geen afstand is gedaan van de up-side regeling; althans

meer subsidiair Reggeborgh te veroordelen om aan Kalexer en/of Brains te betalen

USD 43.406.769 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 maart 2000, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening op grond van het feit dat de overeenkomst niet deugdelijk is nagekomen; althans

uiterst subsidiair Reggeborgh te veroordelen om aan Kalexer en/of Brains te betalen

USD 43.406.769 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 maart 2000, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening op grond van het feit dat Reggeborgh ongerechtvaardigd is verrijkt;

3.1.1

Primair kon Kalexer op 7 maart 2000 geen afstand doen van de upside-regeling omdat zij haar recht op die vergoeding op 12 januari 2000 aan Brains had overgedragen. Omdat geen afstand is gedaan van de up-side vergoeding, dient Reggeborgh de up-side vergoeding aan Brains te voldoen.

3.1.2

Subsidiair zijn de afstandovereenkomst en de bevestigingsovereenkomst tot stand gekomen onder invloed van dwaling ex artikel 6:228 lid 1 sub c BW. Kalexer c.s. en Reggeborgh verkeerden in de onjuiste veronderstelling dat Kalexer slechts de hiervoor onder 2.6 genoemde keuzes had. Als Kalexer c.s. had geweten dat zij kon afzien van de up-side vergoeding en tegelijkertijd met Reggeborgh over had kunnen gaan tot herberekening van de december-koopprijs waarin de up-side vergoeding zou worden gefixeerd en verdisconteerd, zouden de afstandovereenkomst en de bevestigingsovereenkomst niet, althans niet op dezelfde voorwaarden zijn gesloten. Bij een juiste voorstelling van zaken had Reggeborgh moeten begrijpen dat Kalexer de afstandovereenkomst zoals deze thans voorligt, nooit zou hebben gesloten. Dit geldt ook voor de bevestigingsovereenkomst met Brains.

3.1.3

Meer subsidiair is de overeenkomst niet deugdelijk nagekomen. Op grond van artikel 8.2 van de overeenkomst dient in het geval een deel van de overeenkomst tussen partijen niet (meer) geldt, een regeling te worden getroffen die zoveel mogelijk aansluit bij de context en het doel van de overeenkomst en waarvan het juridische effect zoveel mogelijk aansluit bij het tussen partijen niet geldende deel van de overeenkomst. Dit is niet gebeurd, zodat Reggeborgh in gebreke is met de nakoming van artikel 8.2 van de overeenkomst. Reggeborgh dient de door Kalexer c.s. geleden schade ter grootte van de up-side vergoeding te vergoeden.

3.1.4

Meest subsidiair is Kalexer c.s., door omstandigheden die niet aan haar zijn toe te rekenen, in een positie komen te verkeren dat zij gedwongen was afstand te doen van de up-side vergoeding. Gezien de inhoud en totstandkoming van de overeenkomst, de afstandovereenkomst en de bevestigingsovereenkomst en de grote belangen van Kalexer c.s. die hierdoor worden geschaad, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de afstandovereenkomst c.q. de bevestigingsovereenkomst tussen partijen van toepassing blijft ex artikel 6:248 BW. Deze overeenkomsten dienen niet van toepassing te worden verklaard en Reggeborgh dient de up-side vergoeding te voldoen.

In het geval de rechtbank van mening is dat alleen door een constitutief vonnis recht kan worden gedaan aan deze belangen van Kalexer c.s., beroept Kalexer c.s. zich op artikel 6:258 BW omdat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid en op grond van de omstandigheden van het geval, ongewijzigde instandhouding van genoemde overeenkomsten niet mag worden verwacht. De afstandovereenkomst en de bevestigingsovereenkomst dienen te worden ontbonden dan wel gewijzigd, zodat aan

Kalexer c.s. alsnog de up-side vergoeding ten goede komt.

3.1.5

Uiterst subsidiair is Reggeborgh ongerechtvaardigd verrijkt omdat er geen enkele grond aanwezig was om de up-side vergoeding te behouden en niet aan Kalexer c.s. te betalen. Het feit dat er afstand is gedaan werd slechts veroorzaakt door onvolledigheid van het prospectus. Reggeborgh dient de up-side vergoeding alsnog te voldoen.

3.2

Reggeborgh heeft de vorderingen van Kalexer c.s. gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Kalexer c.s. althans tot ongegrondverklaring van de vorderingen, met hoofdelijke veroordeling van Kalexer c.s. in de kosten van de procedure.

4.1 Toepasselijk recht, bevoegde rechter

4.1.1

De vordering van Kalexer c.s. is primair en meer subsidiair gebaseerd op de overeenkomst. In de overeenkomst is opgenomen dat Nederlands recht op de overeenkomst van toepassing is, en dat in het geval van een geschil de rechtbank Rotterdam exclusief bevoegd is. Eenzelfde beding is opgenomen in de afstandovereenkomst waarop het subsidiair en meest subsidiair gevorderde berust. De verklaring van 22 maart 2000 en de bevestigingsovereenkomst bouwen voort op de overeenkomst en de afstandovereenkomst. In de overeenkomst is voorts opgenomen dat het beding ook geldt voor geschillen voortvloeiend uit de overeenkomst. De uiterst subsidiaire vordering hangt nauw samen met voornoemde overeenkomsten en is overwegend verbonden met de Nederlandse rechtssfeer.

4.1.2

Op grond hiervan is Nederlands recht van toepassing, en is de rechtbank Rotterdam bevoegd van het geschil kennis te nemen.

4.2 Primaire vordering

4.2.1

Kalexer heeft haar recht op een up-side vergoeding op 12 januari 2000 gecedeerd aan Brains. Kalexer stelt dat, omdat het recht op de vergoeding al op 12 januari 2000 aan Brains was overgedragen, Kalexer geen afstand kon doen van de up-side vergoeding en Reggeborgh de up-side vergoeding aan Reggeborgh dient te voldoen.

4.2.2

Kalexer c.s. heeft bij conclusie van repliek niet meer op dit verweer van Reggeborgh gereageerd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de cessie van het recht op de up-side vergoeding niet aan Reggeborgh is medegedeeld. Ook indien uit de bevestigingsovereenkomst van 31 maart 2000 kan worden opgemaakt dat de cessie aan Reggeborgh bekend was, volgt daar nog niet uit dat de mededeling van de cessie reeds was gedaan op het moment dat de afstandovereenkomst op 7 maart 2000 werd getekend.

4.2.3

Voorts overweegt de rechtbank dat Brains zich door de verklaring van 22 maart 2000 en de bevestigingsovereenkomst als partij heeft gebonden aan de afstandovereenkomst.

4.2.4

Op grond van het voorgaande slaagt de primaire vordering van Kalexer c.s. niet.

4.3 Subsidiaire vordering

4.3.1

Reggeborgh heeft tegen het door Kalexer c.s. gedane beroep op dwaling ingebracht dat zij niet is betrokken in de overwegingen die voor Kalexer c.s. aanleiding vormden afstand te willen doen van de up-side vergoeding en dat zij zich terzake geen eigen, althans onjuiste voorstelling heeft gemaakt.

4.3.2

Kalexer heeft erkend dat Reggeborgh niet betrokken is geweest bij de overwegingen / adviezen die aanleiding zijn geweest voor Kalexer om afstand te doen van de up-side regeling.

4.3.3

Tussen partijen is niet in geschil dat de afgesproken up-side vergoeding tot problemen leidde omdat deze niet in het prospectus stond vermeld. Hiervoor diende een oplossing te worden gevonden. Zoals hiervoor onder 2.6 is overwogen, meende Kalexer dat er slechts twee mogelijkheden openstonden om deze problemen op te lossen, waarna zij heeft besloten tot afstand van de up-side vergoeding. Het feit dat Kalexer c.s. bij het nemen van een beslissing af te zien van de up-side vergoeding zich mogelijk niet heeft gerealiseerd dat er, naar zij stelt, ook een andere oplossing mogelijk was, komt voor rekening en risico van Kalexer c.s., nu zij kennelijk zelf onvoldoende heeft gedaan om een onjuiste voorstelling van zaken te voorkomen bij het sluiten van de afstandovereenkomst. Reeds hierop stuit het beroep op dwaling af. Evenmin is gebleken noch met voldoende concrete feiten onderbouwd dat Reggeborgh van dezelfde veronderstellingen is uitgegaan als waarin Kalexer c.s. zegt te hebben verkeerd.

4.3.4

Voorts beroept Kalexer c.s. zich op misbruik van omstandigheden, op grond waarvan de afstandovereenkomst en de bevestigingsovereenkomst dienen te worden vernietigd.

4.4 Meer subsidiaire vordering

4.4.1

Meer subsidiair heeft Kalexer zich beroepen op artikel 8.2 van de overeenkomst waarin staat:

4.4.2

Het verweer van Reggeborgh slaagt. De afstandovereenkomst is een tussen partijen geldig overeengekomen nadere afspraak. Van een gedeeltelijk ongeldig onderdeel van de overeenkomst is derhalve geen sprake zodat artikel 8.2 van de overeenkomst niet van toepassing is.

4.4.3

Kalexer c.s. stelt voorts dat Reggeborgh de overeenkomst niet is nagekomen door haar aandelen niet meteen bij de beursintroductie te koop aan te bieden. Reggeborgh heeft betwist dat zij hiertoe gehouden was. Wat daarvan zij, ook deze stelling van Kalexer c.s. slaagt niet omdat Kalexer c.s. na het tekenen en het bevestigen van de afstandovereenkomst geen belang meer had bij deze gestelde verplichting. Het niet nakomen daarvan levert derhalve jegens Kalexer c.s. geen wanprestatie op.

4.5 Meest subsidiaire vordering

4.5.1

Het beroep van Kalexer c.s. op artikel 6:248 lid 2 BW dient de rechtbank marginaal te toetsen. In beginsel dienen partijen de tussen hen gemaakte afspraken na te komen. De

-gemotiveerd betwiste- stelling dat Reggeborgh door deze overeenkomsten groot voordeel zou hebben genoten (en dat Kalexer c.s. nadeel heeft geleden) is onvoldoende om een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW te doen slagen. Ook leiden de inhoud van de overeenkomsten en de wijze waarop de overeenkomsten tot stand zijn gekomen niet tot onaanvaardbare gevolgen. Tussen partijen is niet in geschil dat Kalexer c.s. bij het sluiten van de overeenkomsten is bijgestaan door terzake deskundige adviseurs, en dat Kalexer c.s. is gekomen met het voorstel de afstandovereenkomst te sluiten, hetgeen op dat moment naar het oordeel van Kalexer c.s. kennelijk een redelijke oplossing was voor gerezen problemen. Het feit dat de afstandovereenkomst en de bevestigingsovereenkomst naar het oordeel van Kalexer c.s. haar belangen schaden, leidt er op grond van deze feiten en omstandigheden niet toe dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid het onaanvaardbaar is als de overeenkomsten ongewijzigd in stand zouden blijven. Kalexer c.s. heeft onvoldoende concrete en specifieke feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot deze conclusie zouden kunnen leiden.

4.5.3

Het door Reggeborgh gemotiveerd bestreden beroep op de regeling voor onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW kan evenmin slagen.

4.6 Uiterst subsidiaire vordering

4.6.1

Van een ongerechtvaardigde verrijking, waar Kalexer c.s. haar uiterst subsidiaire vordering op baseert, is sprake indien voor de verrijking geen redelijke grond aanwezig is. Niet ongerechtvaardigd is de verrijking die haar grondslag vindt in een rechtshandeling; hier rechtvaardigt de gegeven toestemming de verrijking.

4.7 Voorts

4.7.1

Nu geen van de vorderingen van Kalexer en/of Brains toewijsbaar is, kan in het midden blijven of de liquidatie van Kalexer per 10 maart 2000 tot niet-ontvankelijkverklaring behoort te leiden.

4.7.2

Kalexer c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.N. van Zelm van Eldik, mr. A.J.P. van Essen en

mr. J.C.A.T. Frima.

Uitgesproken in het openbaar.

1659/10/196