Rechtbank Rotterdam, 12-03-2008, BC9378, 215743 / HA ZA 04-1232

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 215743 / HA ZA 04-1232

Uitspraak: 12 maart 2008

VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:

- tegen -

Partijen worden hierna aangeduid als "[eiseres]" respectievelijk "[gedaagden]".

1 Het verloop van het geding

2 De vaststaande feiten

2.2 [bedrijf b.v.] was in de jaren 2002, 2003 en 2004 tevens aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[bedrijf 3 B.V.]B.V.] (hierna: [bedrijf 3 B.V.]) en van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 4 B.V.] (hierna: [bedrijf 4 B.V.]).

2.3 [eiseres] en [bedrijf 2 B.V.] hebben een aannemingsovereenkomst gesloten voor een bedrag van € 42.560,85 (hierna: de overeenkomst). [eiseres] trad hierbij op als onderaannemer voor [bedrijf 2 B.V.]; de opdrachtgever van [bedrijf 2 B.V.] was het Zuiderziekenhuis in Rotterdam. De door [eiseres] naar aanleiding van de overeenkomst gefactureerde werkzaamheden zijn uitgevoerd in de periode van 28 november 2002 tot en met 10 februari 2003.

2.4 In 2002 en 2003 is [bedrijf 2 B.V.] door [bedrijf b.v.] en [bedrijf 3 B.V.] gefactureerd voor, kort samengevat, doorbelaste kosten (huur, personeel, materiaal) en managementdiensten. De daarvoor verzonden facturen zijn door [bedrijf 2 B.V.] volledig voldaan.

2.5 In juni 2003 is een betalingsregeling getroffen terzake van de verplichtingen van [bedrijf 2 B.V.] onder de overeenkomst. Op grond van deze regeling diende vier maal een bedrag van € 10.640,21 aan [eiseres] betaald te worden. Uiteindelijk is alleen de eerste termijn betaald en is een bedrag van € 31.920,63 onbetaald gebleven.

2.6 [bedrijf 2 B.V.] is op 23 maart 2004 in staat van faillissement verklaard.

3 Het geschil

3.1 [eiseres] vordert – zakelijk weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 35.011,96, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding en tot betaling van € 595,-- voor buitengerechtelijke incassokosten, met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten, inclusief de beslagkosten.

3.2 Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiseres] aan haar vordering – zakelijk weergegeven – ten grondslag gelegd dat [gedaagden] bij het aangaan van de overeenkomst wist of behoorde te weten dat de vennootschap niet of niet binnen redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en dat zij geen verhaal zou bieden. Voorts stelt [eiseres] dat [gedaagden] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door facturen van groepsmaatschappijen te voldoen en zo de vennootschap leeg te halen. Vermoedelijk zijn er gelden onttrokken voor privé gebruik. Een bedrag van € 400.000,-- dat door het Zuiderziekenhuis aan [bedrijf 2 B.V.] is betaald, is verdwenen. [eiseres] heeft hierdoor schade geleden ter hoogte van het onbetaald gebleven gedeelte van haar factuur. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn daadwerkelijk gemaakte kosten.

3.3 Het verweer van [gedaagden] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding. [gedaagden] heeft daartoe – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. [gedaagden] betwist dat hij bij het aangaan van de overeenkomst wist of behoorde te weten dat [bedrijf 2 B.V.] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en dat de vennootschap geen verhaal zou bieden. De vennootschap was in 2002 succesvol. Eerst na het verlies van enkele projecten in 2003 ontstond de situatie dat de vennootschap niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen. [gedaagden] betwist voorts dat hij zichzelf heeft bevoordeeld. De bedragen die zijn gefactureerd door [bedrijf b.v.] en [bedrijf 3 B.V.] zien op de doorbelas¬ting van vaste kosten, zoals de huur van het bedrijfspand en van bedrijfsmiddelen en personeelskosten, en op de kosten van het management. De gelden die zijn ontvangen van het Zuiderziekenhuis zijn onder meer besteed aan salarisbetalingen. Bovendien is niet [gedaagden] maar [bedrijf b.v.] de bestuurder van [bedrijf 2 B.V.]. De buitengerechtelijke kosten en rente worden betwist.

4 De beoordeling

4.1 [gedaagden] heeft op de comparitie verklaard dat hij de gesprekken met [eiseres] niet namens [bedrijf 2 B.V.] maar namens het Zuiderziekenhuis heeft gevoerd. Voorzover deze verklaring aldus moet worden begrepen dat [gedaagden] betwist dat de overeenkomst is gesloten tussen [eiseres] en [bedrijf 2 B.V.], kan dit niet slagen. Immers, in de conclusie van antwoord heeft [gedaagden] erkend dat de overeenkomst tussen [eiseres] en [bedrijf 2 B.V.] is gesloten. Op een dergelijke erkenning kan op grond van artikel 154 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering slechts worden teruggekomen in bepaalde omstandigheden, waarvan niet is gesteld of gebleken dat deze van toepassing zijn. Er wordt in deze procedure dan ook vanuit gegaan dat de overeenkomst tussen [bedrijf 2 B.V.] en [eiseres] is gesloten.

4.2 Het meest verstrekkende verweer van [gedaagden] is dat [bedrijf b.v.] en niet [gedaagden] de bestuurder was van [bedrijf 2 B.V.] zodat – zo begrijpt de rechtbank – [eiseres] [bedrijf b.v.] en niet [gedaagden] had moeten aanspreken. Dit verweer slaagt niet. De vordering van [eiseres] op [gedaagden] is gebaseerd op de stelling dat [gedaagden] als bestuurder van [bedrijf b.v.] indirect [bedrijf 2 B.V.] bestuurde en dat [gedaagden] daarbij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres]. Artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek bepaalt dat degene die een onrechtmatige daad pleegt jegens een ander, gehouden is de schade te vergoeden die die ander daardoor lijdt. Indien vast komt te staan dat [gedaagden] inderdaad onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres], dan is hij daarom jegens [eiseres] daar zelf voor aansprakelijk.

4.4 Als uitgangspunt geldt hierbij dat ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering degene die een (middelijk) bestuurder aansprakelijk stelt, de feiten die ten grondslag liggen aan de verwijten die hij de bestuurder maakt, moet stellen en – bij gemotiveerde betwisting – moet bewijzen. In bijzondere omstandigheden kan de bewijslast echter geheel of gedeeltelijk worden omgedraaid of kan de (middelijk) bestuurder worden opgedragen om zijn verweer nader te onderbouwen.

Beklamel-norm

4.5 [eiseres] stelt dat [gedaagden] bij het aangaan van de overeenkomst wist of behoorde te weten dat [bedrijf 2 B.V.] de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst niet of niet tijdig zou kunnen nakomen en dat [bedrijf 2 B.V.] geen verhaal zou bieden. Op de comparitie van partijen heeft [eiseres] deze grondslag van haar vordering weliswaar ingetrokken, maar uit de akte na comparitie blijkt dat [eiseres] deze grondslag kennelijk wenst te handhaven.

4.6 Ter onderbouwing van haar stelling dat er sprake was van de hiervoor bedoelde benadelingswetenschap bij [gedaagden] bij het aangaan van de overeenkomst stelt [eiseres] in haar akte na comparitie dat [bedrijf 2 B.V.] nooit liquide of solvabel is geweest en dat [bedrijf 2 B.V.] door [gedaagden] is leeggehouden door het opleggen van hoge managementvergoedingen. [eiseres] heeft haar stellingen op dit punt echter niet voldoende concreet onderbouwd. Het door [eiseres] in het geding gebrachte rapport van Hermes (hierna: het Hermes rapport) gaat niet in op het aangaan van de overeenkomst en [eiseres] laat overigens ook na om een relatie te leggen tussen dit rapport en de stelling dat [gedaagden] bij het aangaan van de overeenkomst de hiervoor bedoelde benadelingswetenschap had. Gelet op de – onbetwiste – stelling van [gedaagden] dat [bedrijf 2 B.V.] het jaar 2002 met winst en een positief banksaldo heeft afgesloten had het op de weg van [eiseres] gelegen om een nadere, voldoende concrete, onderbouwing te geven van de gestelde wetenschap van benadeling bij het aangaan van de overeenkomst. Aan de stellingen van [eiseres] op dit punt wordt daarom voorbij gegaan. Aan bewijsvoering hierover wordt dan ook niet toegekomen.

Voorkeursbehandeling bij betaling van facturen / betalingsonwil

4.7 De volgende vraag is of [gedaagden] na het sluiten van de overeenkomst ten opzichte van [eiseres] zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt door – kort gezegd – facturen van [bedrijf b.v.] en [bedrijf 3 B.V.] te laten betalen en/of anderszins gelden aan de vennootschap te ontrekken, terwijl er onvoldoende geld over bleef voor de betaling van de vordering van [eiseres].

4.8 Het is niet in geschil dat [bedrijf 2 B.V.] in de jaren 2002 en 2003 facturen van [bedrijf b.v.] en [bedrijf 3 B.V.] heeft voldaan, terwijl vorderingen van niet tot de [bedrijf b.v.] groep behorende crediteuren, waaronder [eiseres], onbetaald bleven. In geschil is wel of [gedaagden] wist of behoorde te weten dat de betalingen aan genoemde groepsvennootschappen tot gevolg zouden hebben dat [bedrijf 2 B.V.] niet in staat zou zijn om te voldoen aan haar verplichtingen jegens [eiseres]. [eiseres] beroept zich in dit verband op het rapport van Hermes, waarvan de conclusies luiden:

“In de boekjaren 2002 en 2003 werden alle facturen, ingediend door [bedrijf b.v.] en [bedrijf 3 B.V.] volledig voldaan, terwijl andere schuldeisers onbetaald bleven.

Gezien de zorgelijke financiële positie waarin [be[bedrijf 2 B.V.]B.V.] zich reeds sedert begin 2003 bevond kan worden betwijfeld of het getuigt van goed bestuur om nog alle doorbelastingen door [bedrijf b.v.] en [bedrijf 3 B.V.] te accepteren en te voldoen.

Het wel voldoen van de facturen van [bedrijf b.v.] en [bedrijf 3 B.V.] riekt sterk naar bevoordeling (ten opzichte van de andere schuldeisers).

Het bestuur van [be[bedrijf 2 B.V.]B.V.] had reeds begin 2003 kunnen weten dat het niet aan haar verplichtingen jegens [rechtbank: [eiseres]] kon voldoen.”

Daarnaast stelt [eiseres] dat er sprake was van hoge managementvergoedingen, dat er mogelijk sprake is van onttrekkingen ten behoeve van privé gebruik en dat een betaling van € 400.000,-- door het Zuiderziekenhuis direct na ontvangst is ontrokken aan de vennootschap.

4.9 [gedaagden] erkent dat [bedrijf 2 B.V.] de facturen van [bedrijf b.v.] en [bedrijf 3 B.V.] in 2002 en 2003 volledig heeft voldaan. Deze betalingen zagen, aldus [gedaagden], op de doorbelasting van vaste lasten en op de kosten van het management van de vennootschap; zonder deze kosten zou de vennootschap stuurloos zijn geweest. Het bedrag van € 400.000,-- is aangewend voor onder meer personele lasten, aldus [gedaagden]. De betaalde managementver¬goedingen zijn vergoedingen voor daadwerkelijk verrichte diensten, afgerekend tegen een redelijk (en door de belastingdienst goedgekeurd) tarief van € 50,-- per uur.

4.10 Hierover wordt als volgt geoordeeld. Vastgesteld wordt allereerst dat het Hermes rapport geen expliciet verband legt tussen de betalingen aan [bedrijf b.v.] en [bedrijf 3 B.V.] enerzijds en het niet betalen van [eiseres] anderzijds. Voorts valt op dat de conclusies van Hermes een duidelijke slag om de arm bevatten (“betwijfeld kan worden of het getuigt van goed bestuur”, “de betalingen rieken sterk naar bevoordeling”). Belangrijker is echter dat de bevindingen van Hermes gebaseerd lijken te zijn op de uitgangspunt dat de financiële situatie begin 2003 zorgelijk was, zonder dat in het rapport uiteengezet wordt waarop dit standpunt is gebaseerd. [gedaagden] betwist dat de situatie begin 2003 zorgelijk was en het is niet in geschil dat de in 2001 opgerichte vennootschap het boekjaar 2002 met winst heeft afgesloten. Evenmin blijkt uit het rapport dat er sprake is van onttrekkingen voor privé-doeleinden, zoals [eiseres] bij wijze van vermoeden stelt.

4.11 Anderzijds stelt de rechtbank vast dat [gedaagden] niet of nauwelijks inhoudelijk ingaat op de stelling van [eiseres] dat het bedrag van € 400.000,-- door [gedaagden] aan de vennootschap is onttrokken. [gedaagden] stelt slechts dat dit bedrag onder meer is gebruikt voor personele lasten. Gelet ook op de stelling van [gedaagden] dat de facturen van [bedrijf b.v.] en [bedrijf 3 B.V.] zijn betaald omdat [bedrijf 2 B.V.] anders stuurloos zou zijn geworden – hetgeen de suggestie wekt dat de betaling van deze facturen bewust voorrang is gegeven boven de betaling van facturen van derden – ligt het op de weg van [gedaagden] inzichtelijk te maken hoe de geldstromen hebben gelopen en wat de betrokkenheid van ieder van gedaagden hierbij was.

4.13 Indien [gedaagden] aan het voorgaande niet voldoet, zal zijn verweer naar de huidige stand van het processuele debat als onvoldoende gemotiveerd worden gepasseerd. Indien [gedaagden] de gevraagde informatie en nadere onderbouwing van zijn verweer wel verschaft, is het vervolgens aan [eiseres] om feiten en/of omstandigheden aan te tonen die de conclusie wettigen dat [gedaagden] [bedrijf 2 B.V.] betalingen heeft laten verrichten (danwel heeft toegelaten dat deze betalingen werden gedaan) aan [bedrijf b.v.] en [bedrijf 3 B.V.], danwel gelden voor privé-doeleinden aan de vennootschap heeft onttrokken, terwijl [gedaagden] wist of behoorde te weten dat dit tot gevolg zou hebben dat de vordering van [eiseres] uit hoofde van de overeenkomst niet zou worden voldaan en dat de vennootschap geen verhaal zou bieden. Daarbij wordt volledigheidshalve overwogen dat partijen tot dusver in de onderhavige procedure de beide gedaagden over één kam hebben geschoren en dat het in het kader van het ernstige verwijtbaarheid uiteindelijk gaat op een individueel verwijt aan ieder van beide gedaagden.

4.14 Het ligt vooralsnog in de rede dat voor de vaststelling of er betalingen zijn verricht of onttrekkingen zijn gedaan met de hiervoor bedoelde wetenschap (in de zin van weten of behoren te weten) door de rechtbank een deskundige benoemd zal worden. Partijen dienen zich op de comparitie uit te laten over de eventueel aan de deskundige te stellen vragen. [eiseres] dient zich voorts op de comparitie uit te laten over de maximale hoogte van het aan de deskundige te betalen voorschot, dat gelet op artikel 195 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voor haar rekening komt.

4.15 Op de comparitie kunnen partijen zich nader uitlaten over de vraag of – ingeval [eiseres] slaagt in het bewijs van bedoelde wetenschap bij [gedaagden] – er sprake is van bijzondere omstandigheden die [gedaagden] zouden kunnen disculperen (zie overweging 4.3, een na laatste alinea).

4.16 In het voorgaande heeft de rechtbank gebruik gemaakt de mogelijkheid om gedaagden een verzwaarde motiveringsplicht op te leggen. Ter toelichting daarop wordt nog als volgt overwogen. De omstandigheid dat het bedrag van € 400.000,-- is uitbetaald zonder dat duidelijk wordt aan wie, terwijl gelijktijdig vast staat dat facturen van groepsvennoot¬schappen wel en facturen van externe crediteuren niet zijn voldaan, is een aanwijzing dat er sprake is van onrechtmatig handelen jegens [eiseres], mede omdat hier sprake lijkt te zijn van een bewuste keuze (zie overweging 4.11). Hieraan wordt de consequentie verbonden dat [gedaagden] zijn verweer nader moet onderbouwen (vergelijk overweging 4.4., laatste zin). De rechtbank ziet onvoldoende aanleiding voor het gebruik van de verdergaande mogelijkheid om de bewijslast van de wetenschap van [gedaagden] om te draaien, nu [eiseres] onvoldoende heeft gesteld om dit te rechtvaardigen.

4.17 Op de comparitie wenst de rechtbank verder door partijen te worden voorgelicht over de huidige stand van zaken van de afwikkeling van het faillissement van [bedrijf 2 B.V.]. Uit praktische overwegingen wil de rechtbank in het bijzonder weten of de curator aanleiding heeft gezien om [gedaagden] aansprakelijk te houden terzake van onttrekkingen of bevoordeling.

4.18 Op de comparitie kan de mogelijkheid van een minnelijke regeling worden beproefd.

5 De beslissing

De rechtbank,

alvorens verder te beslissen,

- beveelt partijen, [gedaagden] in persoon en [eiseres] deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, vergezeld door hun raadslieden te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. N. Doorduijn, op maandag 28 april 2008 van 13.30 tot 15.00 voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een schikking;

- bepaalt dat het onder 4.14 bedoelde overzicht door [gedaagden] en andere bescheiden die op de zaak betrekking (kunnen) hebben en die nog niet in de procedure zijn overgelegd door de partij die deze ter gelegenheid van de comparitie ter sprake wil brengen uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechter (sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam) en aan de wederpartij dienen te worden toegezonden.

Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.