Rechtbank Rotterdam, 01-12-2005, AV2664, 04/2125

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nr.: TELEC 04/2125-KNP

Uitspraak

in het geding tussen

en

1. Ontstaan en loop van de procedure

Op 28 maart 2003 heeft eiseres op grond van artikel 8 van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële omroep 2003 (hierna: Regeling AVT) een aanvraag ingediend voor een vergunning voor het gebruik van 1 juli 2003 tot 1 september 2011 van de FM-freqentiekavels A1, A3, A6, A7 en A8 die bestemd zijn voor de ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep.

Bij besluit van 26 mei 2003 heeft verweerder, voor zover hier van belang, aan eiseres op grond van artikel 3.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) vergunning verleend voor het gebruik van de frequentiekavel A6 en de aanvraag voor de kavels A1, A3 en A7 en A8 op grond van artikel 3.6, eerste lid, onderdeel f, van de Tw afgewezen.

Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 24 juni 2003, ingekomen bij verweerder op 25 juni 2003, bezwaar gemaakt. Bij brief van 27 augustus 2003 is het bezwaar aangevuld.

Bij besluit van 10 juni 2004, verzonden op 11 juni 2004, heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 13 juli 2004 (ingekomen bij de rechtbank op dezelfde dag) beroep ingesteld. Op 18 augustus 2004 is het beroep aangevuld.

De rechter-commissaris heeft ten aanzien van een aantal door verweerder ingediende stukken beslist dat de door verweerder gewenste beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gerechtvaardigd is.

Bij brief van 10 mei 2005 heeft eiseres toestemming verleend als bedoeld in het vijfde lid van artikel 8:29 van de Awb.

Verweerder heeft bij brief van 25 mei 2005 een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 31 mei 2005 heeft verweerder nadere stukken ingediend en hierbij tevens de rechtbank medegedeeld dat geheimhouding van deze stukken alsmede de eerder aangeduide stukken niet noodzakelijk is, althans zolang geen andere partijen aan het geschil deelnemen.

2.1 Wettelijk kader

Uitgegaan wordt van de bepalingen zoals die golden ten tijde hier in geding.

Ingevolge artikel 1.1, van de Tw wordt in deze wet onder “Onze Minister” verstaan de Minister van Economische Zaken.

2.2 Feiten

Op 24 december 2002 heeft verweerder een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Fb gepubliceerd in de Staatscourant (nr. 248). Daarbij is mededeling gedaan van het besluit dat voor de verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van de commerciële radio-omroep de procedure van vergelijkende toets zal worden toegepast en dat in januari 2003 door een onafhankelijke commissie een toetsplan zal worden opgesteld; op grond van de adviezen van de commissie zal besluitvorming over vergunningverlening plaatsvinden. Voorts is daarbij een beschrijving gegeven van de frequentieruimte waarop de te verlenen vergunningen betrekking hebben, is de nadere bestemming van de onderscheiden kavels (landelijke dan wel niet-landelijke commerciële omroep) aangegeven en zijn de beperkingen bij het verwerven van kavels genoemd. Voor deze verdeling zijn aldus voor de landelijke commerciële omroep beschikbaar vier kavels voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor ongeclausuleerde commerciële radio en vijf kavels voor het gebruik van frequentieruimte voor geclausuleerde commerciële radio en 26 kavels voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor niet-landelijke commerciële radio, alsmede 12 kavels voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor commerciële radio via de middengolf. Ingevolge paragraaf 8 van het besluit zal de procedure voor het verlenen van vergunningen uiterlijk 31 maart 2003 beginnen. Verweerder heeft bij dit besluit tevens mededeling gedaan van het op grond van artikel 3.3a van de Tw in rekening brengen van een eenmalig bedrag voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor landelijke commerciële radio-omroep (financieel instrument).

De procedure van de vergelijkende toets is vervolgens op 27 februari 2003 van start gegaan. Belanghebbenden, waaronder eiseres, zijn in de gelegenheid gesteld een aanvraagdocument op te vragen, om vragen over de toepasselijke regelingen te stellen en (tot en met 28 maart 2003) een aanvraag in te dienen.

Naar aanleiding van de aanvragen zijn op 26 mei 2003 vergunningen verleend. Deze frequentievergunningen zijn op 1 juni 2003 ingegaan en hebben een geldigheidsduur van acht jaar en drie maanden.

In het besluit tot verlening van vergunning aan eiseres is onder meer vermeld dat zij verplicht is om het bij haar aanvraag uitgebrachte financieel bod volledig te betalen. Het financieel bod van eiseres bedroeg € 57.000.001,--.

In bezwaar heeft eiseres aangegeven zich niet te kunnen verenigen met het besluit tot vergunningverlening aan haar, voor zover zij het bedrag van € 57.000.001,-- diende te betalen.

2.3 Standpunten van partijen

Eiseres voert voorts aan dat verweerder ten onrechte voorbij is gegaan aan de door haar gevorderde en onderbouwde compensatie van gederfde reclame-inkomsten. Naar haar stellen heeft zij in juni 2003 reclame-inkomsten gederfd vanwege de onzekerheid over de vraag of zij een nieuwe vergunning zou verwerven, en zo ja, voor welke kavel. Bovendien ontbrak er een overgangstermijn.

Ten slotte betoogt eiseres dat verweerder haar bij het verlenen van de vergunning ook schadeloos had moeten stellen, omdat zij niet haar eigen frequentiepakket kon behouden, maar naar een ander kavel moest migreren en heeft moeten investeren om haar luisteraars te informeren op welke zender zij te ontvangen is.

Verweerder voert aan dat eiseres zelf in bezwaar heeft aangegeven dat haar bezwaren zich slechts richten op de financiële consequenties van de verdeling en in dat verband heeft betoogd dat de vergunningverlening zonder nadeelcompensatie onrechtmatig is. Bij de heroverweging heeft verweerder zich dan ook beperkt tot dat bezwaar en dient ook in beroep het geschil daartoe beperkt te blijven.

Verweerder is voorts van mening dat de aanname van eiseres dat zij door het verlies van de voorheen in gebruik zijnde vergunning en de algehele herverdeling van de voor de commerciële omroep beschikbare etherfrequenties investeringen en opgebouwde goodwill is misgelopen, reeds feitelijk onjuist is. Naar zijn mening is de goodwill, voor zover daarvan überhaupt sprake is, niet aan de vergunning dan wel frequentieruimte die bij eiseres tot 1 juni 2003 in gebruik was verbonden, maar aan de naamsbekendheid van haar radio-omroep c.q. haar onderneming. Bovendien verliest eiseres naar zijn mening uit het oog dat de frequentiepakketten, die voorheen in gebruik waren bij de zittende partijen, qua frequenties niet meer dezelfde zijn als de huidige frequentiepakketten. Het huidige kavel A1 is immers niet vergelijkbaar met het voormalige kavel A1. Technisch bezien bestaat er dan ook naar zijn mening geen grond voor de opvatting van eiseres dat de overheid en/of haar concurrent profiteren van het succes dat zij met het oude frequentiepakket heeft gerealiseerd.

Verweerder voegt hieraan toe dat, gelet op het bepaalde in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, de frequentieverdeling door middel van een vergelijkende toets met een eenmalig bod niet onevenredig in verhouding tot de te dienen doelen is geweest, ook niet wanneer daarbij is afgezien van nadeelcompensatie. Meer in het bijzonder is hij van mening dat van een onevenredig nadeel van eiseres als gevolg van de omstandigheid dat zij niet langer op de oorspronkelijke frequentie kan uitzenden geen sprake is, omdat met onevenredig nadeel volgens vaste jurisprudentie met name wordt gedoeld op buiten het maatschappelijk risico vallend en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende schade. Het risico dat eiseres tijdens de vergelijkende toets er niet in zou slagen haar “eigen” frequentie opnieuw te verwerven behoort tot het normale ondernemersrisico. Daarnaast is er sprake van bewuste risicoaanvaarding. Eiseres wist immers dat de voorheen aan haar verleende machtiging/vergunning tijdelijk was, de verdeling van frequenties nadien aan de hand van objectieve factoren zou plaatsvinden en zij geen garantie had dat zij opnieuw in aanmerking zou komen voor een frequentie, laat staan voor dezelfde frequentie. Verweerder wijst er verder op dat eiseres erin geslaagd is een nieuwe frequentievergunning te verwerven en dat uit marktcijfers kan worden afgeleid dat de door eiseres jarenlang gedane investeringen in haar onderneming alsmede haar naamsbekendheid door de herverkaveling van het frequentielandschap niet verloren zijn gegaan.

Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat voor compensatie van de gestelde gederfde reclame-inkomsten evenmin reden is. Naar zijn mening geldt ook hier het maatschappelijk risico. Daaraan voegt hij voorts nog toe dat het niet mogelijk zou zijn geweest die compensatie door middel van verrekening met het financiële aanbod te geven. Artikel 42 van de Regeling AVT biedt hiertoe naar zijn mening niet de ruimte.

Ook de door eiseres gevorderde migratiekosten vallen volgens verweerder onder het normale maat-schappelijk risico. Eiseres beschikte immers over een tijdelijke vergunning en wist in het kader van de zero base-operatie dat de radiofrequenties voor commerciële omroep opnieuw zouden worden uitgegeven via een open procedure. Dit betekende niet alleen dat niet bij voorbaat zeker was dat eiseres in de ether zou terugkeren, maar evenzeer dat het, wanneer eiseres zou terugkeren, niet zeker was dat zij op dezelfde frequentie zou terugkeren. Wanneer bovendien het risico dat eiseres geen nieuwe vergunning zou verwerven niet tot onevenredig nadeel leidt, geldt dit a fortiori ook voor de migratiekosten in het geval eiseres wel een vergunning zou verwerven maar voor een andere frequentie.

Verweerder ontkent verder dat sprake is van prijsopdrijving en dubbele heffing. Hij wijst erop dat eiseres zelf de hoogte van het bod heeft bepaald en daarbij rekening had kunnen houden met het zogenoemde verschuldigde financieel instrument, waarvan het bedrag per kavel op het moment van het door haar uitgebrachte bod, bekend was. Daarnaast heeft hij duidelijk genoeg aangegeven dat bij het eenmalige bedrag en het financieel aanbod sprake is van twee verschillende instrumenten, die elk een eigen grondslag hebben in de Tw.

Ten aanzien van het betoog van eiseres dat sprake is van schending van artikel 14 van de Grondwet en artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM verwijst verweerder naar hetgeen hij daaromtrent reeds in een eerdere civiele procedure ingesteld door commerciële radio-omroepen heeft opgemerkt. Naar zijn mening faalt dit betoog reeds omdat de frequentievergunning op zich niet kan worden aangemerkt als een ‘possession’ in de zin van het Verdrag. Voor zover de rechten aan de frequentievergunning wel als zodanig moeten worden aangemerkt, is er in casu geen sprake van ontneming van alle rechten (‘all rights’). Voorts is er naar zijn mening sprake van een ‘fair balance’, aangezien regelend optreden in dit geval redelijk is, de tijdelijkheid van de oude vergunningen voorzienbaar was en zowel de tijdelijkheid van die vergunningen en het al dan niet opnieuw verwerven van een nieuwe vergunning valt onder het normale bedrijfsrisico. Kortom: van ontneming van eigendom c.q. onteigening dan wel onrechtvaardige verrijking is naar de mening van verweerder geen sprake.

2.4 Beoordeling

De rechtbank stelt vast dat eiseres in bezwaar uitdrukkelijk heeft aangegeven dat haar bezwaren tegen het besluit waarbij verweerder aan haar vergunning heeft verleend, niet gericht zijn op het uitlokken van een nieuwe verdeling en het alsnog verkrijgen van een vergunning voor de voormalige kavel A1, maar enkel op de financiële consequenties van de aan haar verleende vergunning voor kavel A6.

Vast staat voorts dat eiseres bij brief van 27 augustus 2003 aan verweerder uitdrukkelijk heeft medegedeeld dat zij haar bezwaar gericht tegen het besluit waarbij aan haar vergunning is verleend voor kavel A6 wenst te handhaven, althans voor zover zij hiervoor een bedrag van € 57.000.001,-- dient te betalen. Tevens heeft eiseres al haar bezwaren ingetrokken gericht tegen een viertal andere besluiten inzake toekenning dan wel afwijzing van vergunningen voor bepaalde kavels, te weten A1, A2, A3, A5 en A8.

De rechtbank zal zich dan ook in het onderhavige geding beperken tot de vraag of verweerder eiseres in geldelijke zin had dienen te compenseren vanwege de schade die zij stelt te hebben geleden ten gevolge van de toekenning aan haar van de vergunning voor kavel A6.

De rechtbank dient derhalve, gelet op het bepaalde in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, de vraag te beantwoorden of de nadelige gevolgen van de toekenning van de vergunning voor kavel A6 onevenredig zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen.

Deze vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend en overweegt daartoe het volgende.

De rechtbank stelt voorop dat bij het nu bestreden besluit geen recht is ontnomen, maar een gebruiksrecht met daaraan verbonden voorwaarden voor de duur van 8 jaar en drie maanden is toegekend Dit recht is verworven op vrijwillige basis, na, voor zover thans van belang, bieding voor een bedrag dat eiseres zelf heeft bepaald. Het nadelige gevolg hiervan voor eiseres is dat zij gehouden is het bod te betalen. Dit gevolg is echter inherent aan de gevolgde procedure van een vergelijkende toets met een financieel bod en kan om die reden dan ook niet als onevenredig worden beschouwd. Het standpunt van eiseres dat op dat bod de door haar opgebouwde goodwill in mindering gebracht dient te worden, kan de rechtbank niet volgen. Het niet-vergoeden van opgebouwde goodwill kan, wat daar verder ook van zij, immers bezwaarlijk worden beschouwd als een nadelig gevolg van de hier aan de orde zijnde verleende vergunning.

Met betrekking tot de gestelde derving van reclame-inkomsten gedurende de periode dat eiseres nog gebruik maakte van haar oude vergunning en de gestelde schade die volgens haar is ontstaan door de naar haar zeggen gedwongen verhuizing van het oude kavel A1 naar kavel A6 overweegt de rechtbank dat niet valt in te zien waarom deze kosten niet ten laste van eiseres zelf dienen te blijven, althans dat verweerder gehouden zou zijn deze kosten in het kader van de onderhavige vergunningverlening te compenseren. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet staande worden gehouden dat deze mogelijke nadelige gevolgen onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit tot vergunningverlening te dienen doelen.

De rechtbank acht ten slotte geen aanknopingspunten aanwezig voor de veronderstelling dat verweerder bij het verlenen van de vergunning aan eiseres heeft gehandeld in strijd met artikel 14 van de Grondwet en/of artikel 1 van het Eerste Protocol EVRM. Ook hetgeen overigens van de zijde van eiseres is aangevoerd, kan niet leiden tot het oordeel dat het bestreden besluit geen stand kan houden.

Het beroep is ongegrond.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.