Rechtbank Rotterdam, 11-10-2005, AV2607, 03/3528

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg. nrs: TELEC 03/3528 en 03/3531-VRLK en TELEC 03/3532-HRK

Uitspraak

in de gedingen tussen

en

met als derdepartij in de procedures met reg. nrs. TELEC 03/3531-VRLK en TELEC 03/3532-HRK:

1.1. Ontstaan en begin van de procedure met reg. nr. TELEC 03/3531-VRLK

Op 5 maart 2003 heeft Versatel onder verwijzing naar het besluit van verweerder van 15 oktober 2002 (kenmerk OPTA/IBT/2002/203280 en hierna verder aangeduid als BabyXL-besluit) verweerder verzocht om onmiddellijke handhaving van de aan KPN opgelegde verplichting om op basis van de in dat besluit vastgestelde tarieven over te gaan tot verrekening van de in de periode tot 1 januari 2002 respectievelijk vanaf 1 januari 2002 teveel betaalde periodieke tarieven voor collocatieruimten.

Bij besluit van 5 juni 2003 (OPTA/IBT/2003/202083) heeft verweerder bepaald dat KPN binnen vijf dagen na dagtekening van dit besluit voor de periode vóór 1 januari 2002 met Versatel tot verrekening dient te komen van de periodieke tarieven voor collocatie op basis het BabyXL-besluit op straffe van een dwangsom van € 25.000,-- per dag, tot een maximum van € 1.500.000,--. Daarbij is bepaald dat de verrekening dient plaats te vinden door het verzenden van een creditnota.

Tegen dit besluit heeft KPN bij brief van 12 juni 2003 bezwaar gemaakt. Tevens heeft KPN de voorzieningenrechter verzocht dit besluit te schorsen. Bij uitspraak van 29 juli 2003 (VTELEC 03/1804-MES) heeft de voorzieningenrechter het verzoek afgewezen.

Bij besluit van 22 oktober 2003 (OPTA/IBT/2003/203679) (hierna: besluit I) heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard. Tevens heeft verweerder daarbij het verzoek ex artikel 7:15 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) afgewezen.

1.2. Ontstaan en begin van de procedure met reg. nr. TELEC 03/3532-HRK

Bij besluit van 7 april 2003 (OPTA/IBT/2003/201398) heeft verweerder naar aanleiding van het hierboven vermelde verzoek van Versatel van 5 maart 2003 bepaald dat KPN binnen vijf dagen na dagtekening van dit besluit voor de periode vanaf 1 januari 2002 met Versatel tot verrekening dient te komen van de periodieke tarieven voor collocatie op basis van het BabyXL-besluit, op straffe van een dwangsom van € 25.000,-- per dag, tot een maximum van € 1.500.000,--. Daarbij is bepaald dat de verrekening dient plaats te vinden door het verzenden van een creditnota.

Tegen dit besluit heeft KPN bij brief van 19 mei 2003 bezwaar gemaakt. Op 17 juni 2003 is het bezwaar aangevuld.

Bij besluit van 22 oktober 2003 (OPTA/JUZ/2003/203677) (hierna: besluit II) heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard. Tevens heeft verweerder daarbij het verzoek ex artikel 7:15 van de Awb afgewezen.

1.3. Ontstaan en begin van de procedure in het geding met reg. nr. TELEC 03/3528-VRLK

Bij besluit van 5 juni 2003 (OPTA/IBT/2003/202084) heeft verweerder bepaald dat KPN binnen 5 werkdagen na dagtekening van dit besluit de periodieke tarieven voor collocatie, zoals die zijn vastgesteld bij besluit van 15 oktober 2002 inzake het geschil tussen BabyXL en KPN, op te nemen in het referentieaanbod voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten, op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag, tot een maximum van € 10.000,--.

Tegen dit besluit heeft KPN bij brief van 12 juni 2003 bezwaar gemaakt. Tevens heeft KPN de voorzieningenrechter verzocht dit besluit te schorsen. Bij uitspraak van 29 juli 2003 (VTELEC 03/1806-MES) heeft de voorzieningenrechter het verzoek afgewezen.

Bij besluit van 22 oktober 2003 (OPTA/JUR/2003/203678) (hierna: besluit III) heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard.

1.4. Verder verloop van de procedures

Tegen de besluiten I, II en III heeft KPN bij afzonderlijke brieven van 1 december 2003 beroep ingesteld. Bij brieven van 16 januari 2004 zijn de beroepen aangevuld.

Bij brief van 15 januari 2004 heeft verweerder de rechtbank, voor zover van belang, bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op de grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Abw medegedeeld dat, indien Versatel aan het geding meedoet uitsluitend de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen en in dat geval de rechtbank tevens verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

Verweerder heeft bij brief van 26 april 2004 één verweerschrift ingediend dat (mede) betrekking heeft op de onderhavige zaken.

Versatel heeft, daartoe uitgenodigd door de rechtbank, bij brieven van 7 juni 2004 de rechtbank medegedeeld in de procedures met reg. nrs. TELEC 03/3531-VRLK en 03/3532-HRK deel te willen nemen als partij als bedoeld in artikel 8:26 van de Awb.

Bij beslissingen van 13 april 2005 heeft de rechter-commissaris, voor zover van belang, beperking van de kennisneming van de hierboven eerder vermelde stukken gerechtvaardigd geacht.

Op 29 april 2005 heeft KPN de toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

De rechtbank heeft aanleiding gezien om de zaken op de voet van artikel 8:14, eerste lid, van de Awb, gevoegd te behandelen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 juni 2005. KPN heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Q.R. Kroes. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Versatel heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.

Ter zitting heeft Versatel, desgevraagd en voor zover van belang, de toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

2. Overwegingen

2.1. Achtergrond van het geschil

De door BabyXL B.V. overgenomen CLEC Netherlands B.V (hierna: Tiscali), handelend onder de naam BabyXL Broadband DSL, was een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk en een aanbieder van een openbare telecommunicatiedienst in Nederland in de zin van artikel 6.1. van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw), zoals deze luidde tot 19 mei 2004. Tiscali B.V. heeft BabyXL B.V. overgenomen.

KPN is bij besluit van verweerder van 15 november 2000 aangewezen als aanbieder van vaste openbare telefoonnetwerken die beschikt over aanmerkelijke macht op die markt en dient mitsdien aan andere aanbieders bijzondere toegang te verstrekken onder gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden, zoals omschreven in artikel 6.5 van de Tw (oud).

Ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk stelt aanbieders in staat om de concurrentie met KPN aan te gaan door het aanbieden van zowel snelle datatransmissiediensten voor een permanente internettoegang en multimediatoepassingen op basis van DSL-technologie als van spraaktelefoniediensten.

Tiscali maakt gebruik van de collocatiedienstverlening van KPN. Op 9 juni 2000 hebben Tiscali en KPN overeenkomsten gesloten inzake het aanbieden van toegang tot de hoofdverdeler (hierna: MDF-access) en het beschikbaar stellen van ruimte voor het plaatsen van apparatuur (hierna: collocatie). Partijen hadden een bestendig verschil van mening over de hoogte van de tarieven die KPN voor deze dienstverlening in rekening mag brengen.

Tiscali heeft verweerder bij brief van 11 april 2001 verzocht om aan de hand van een achttal vorderingen op grond van artikel 6.3, tweede lid, van de Tw (oud) onder meer de tarieven vast te stellen die tussen Tiscali en KPN zullen gelden.

Bij besluit van 15 augustus 2001 (kenmerk: OPTA/IBT/2001/102893), voor zover thans van belang, heeft verweerder met betrekking tot de huur van collocatieruimten onder meer gesteld, en in dictum punt i) vastgelegd, dat KPN, binnen drie weken na dagtekening van het besluit, aan verweerder een van een accountantsverklaring voorziene Annex met betrekking tot de door haar gehanteerde huurtarieven ter beoordeling dient te overleggen.

Op 7 september 2001 heeft KPN de bedoelde Annex ‘Collocatie ten behoeve van MDF Access’ aangeleverd, inclusief een rapport van bevindingen van de accountant.

Per faxbericht van 25 februari 2002 heeft KPN aan verweerder enige nadere toelichting verstrekt inzake het door haar voor collocatieruimten gehanteerde tarief zoals weergeven in de Annex van 7 september 2001.

Op 29 april 2002 heeft verweerder in het kader van de jaarlijkse Embedded Direct Cost (hierna: EDC) beoordeling van KPN een nieuwe aangepaste Annex 23B ontvangen, getiteld ‘Collocatie ten behoeve van MDF Access: Maandelijkse vergoedingen.’

Tijdens de beoordelingsronde welke op 27 juni 2002 is uitgemond in het besluit van het college van 27 juli 2002 (kenmerk: OPTA/IBT/2002/2016882) ‘Goedkeuring kostentoerekeningssystemen ter bepaling van de door KPN Telecom B.V. voor haar interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten te hanteren kostengeoriënteerde tarieven voor de periode 1 juli 2002 tot 1 september 2003 respectievelijk 1 juli 2002 tot 1 juli 2003, heeft verweerder weliswaar kennis genomen van de ter beschikking gestelde informatie, zoals dat nader is aangevuld en toegelicht door KPN, maar is hij niet overgegaan tot een definitief (tarief)oordeel met betrekking tot de onderhavige dienstverlening. Dit besluit wordt ook wel aangeduid als het EDC V besluit.

Bij het BabyXL-besluit heeft verweerder uiteindelijk de periodieke tarieven vastgesteld die KPN aan Tiscali in rekening mag brengen voor het beschikbaar stellen van collocatieruimten in de periode voorafgaande aan 1 juli 2003. Tevens is daarbij bepaald dat KPN op basis van deze tarieven binnen één maand na dagtekening van dit besluit dient te komen tot een verrekening met Tiscali van de in de periode tot 1 januari 2002 respectievelijk vanaf 1 januari 2002 ontvangen betalingen op basis van de periodieke tarieven voor collocatieruimten.

Tegen dit besluit hebben zowel Tiscali als KPN bezwaar gemaakt. Kort samengevat voerde Tiscali aan dat verweerder de tarieven nog steeds te hoog heeft vastgesteld en KPN dat verweerder, voor zover hij daartoe überhaupt bevoegd is, de tarieven te laag heeft vastgesteld.

Bij besluit van 24 maart 2003 (kenmerk OPTA/JUZ/2003/200211) heeft verweerder de bezwaren van KPN ten aanzien van de datum waarop de regels en tarieven tussen partijen hebben te gelden gegrond verklaard en bepaald dat de door hem vastgestelde regels en tarieven tussen partijen gelden vanaf 1 januari 2002 en tot 1 juli 2003. De overige bezwaren van KPN en Tiscali heeft verweerder ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 11 augustus 2005 (TELEC 03/1995 en 03/1422-HRK) heeft deze rechtbank de door KPN en Tiscali tegen het voormelde besluit van 24 maart 2003 ingestelde beroepen gegrond verklaard en dat besluit vernietigd.

De nu bestreden besluiten heeft verweerder - zoals hierboven in het procesverloop vermeld - op 23 oktober 2003 genomen.

2.2 Juridisch kader (zoals dit luidde voor 19 mei 2004)

Ingevolge het eerste lid van artikel 6.4, van de Tw worden de aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken (..), die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken (..) over een aanmerkelijke macht beschikken als zodanig aangewezen door het college.

In artikel 1.1, onder j, van de Tw is bepaald dat onder bijzondere toegang wordt verstaan ‘toegang tot een telecommunicatienetwerk op andere punten dan de netwerkaansluitpunten die aan de meeste gebruikers wordt aangeboden’.

De navolgende artikelen van de Tw luidden als volgt:

Artikel 6.3, eerste en tweede lid:

Artikel 6.5:

Artikel 6.6, eerste tot en met het derde lid:

Artikel 6.10, eerste en derde lid [ in werking getreden vanaf 31 december 2000]:

Artikel 3 van de Verordening [in werking getreden op 2 januari 2001] :

Artikel 4 van de Verordening:

Op grond van artikel 5:21 van de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.

Artikel 5:32 van de Awb luidt als volgt:

2.3.Standpunt van KPN

KPN betoogt primair dat verweerder niet bevoegd is tot handhaving, althans in elk geval niet voor de gehele in geding zijnde periode, omdat er naar haar mening geen sprake is van overtreding van de Tw dan wel de Verordening. Kort samengevat voert KPN daartoe de volgende gronden aan.

Daarnaast betoogt KPN dat indien verweerder toch bevoegd mocht zijn, hij in dit geval wegens het bestaan van bijzondere omstandigheden had dienen af te zien van handhaving. Dienaangaande voert KPN aan dat verweerder eerst na anderhalf jaar over is gegaan tot handhaving van de verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven en dat naar aanleiding van een geschil waarbij Versatel zelf geen partij was. Handhaving van de in het BabyXL-besluit vastgestelde tarieven brengt naar de mening van KPN onevenredig nadelige gevolgen voor haar met zich mee. Zo blijkt eerst achteraf dat bepaalde kosten bij de berekening van de periodieke collocatietarieven niet mogen worden meegenomen. Hoe deze kosten alsnog kunnen worden doorberekend aan alle afnemende partijen heeft verweerder niet duidelijk gemaakt. Niet valt in te zien waarom Versatel zelf niet eerder een geschilprocedure aanhangig heeft kunnen maken. Naar mening van KPN staan dan ook tegenover haar redelijke belangen geen belangen van Versatel die in dit geval een zo vergaande inbreuk op de rechtszekerheid kunnen rechtvaardigen. Ook gaat verweerder er naar haar mening ten onrechte aan voorbij dat de tarieven zoals vastgesteld in het BabyXL-besluit rechtens nog niet vaststaan. In dat verband verwijst KPN naar de bij deze rechtbank aanhangige procedure met het reg.nr. TELEC 03/1395-HRK. KPN wijst erop dat hij een enorm restitutierisico loopt als later mocht blijken dat de tarieven te laag zijn vastgesteld en afnemende partijen niet meer bestaan dan wel niet meer in staat zijn tot terugbetaling. Verweerder dient dan ook naar haar mening met handhaving te wachten tot het BaByXL- besluit formele rechtskracht heeft gekregen. KPN betoogt verder dat de door verweerder gegeven begunstigingstermijn van vijf dagen onredelijk kort is.

Om de hierboven vermelden redenen is KPN van mening dat de besluiten I II en III niet stand kunnen houden.

2.4. Standpunt van verweerder

Verweerder stelt zich op het standpunt dat uit artikel 4 van de Verordening inzake de ontbundelde toegang voortvloeit dat hij wijzigingen van het referentieaanbod voor ontbundelde toegang kan opleggen met inbegrip van tariefwijzigingen. Aan deze bevoegdheid is naar zijn mening ingevolge artikel 4 en de systematiek van de Verordening niet gesteld dat er een goedgekeurd kostentoerekeningssysteem voorhanden is. Het kostentoerekeningssysteem is slechts een hulpmiddel voor de handhaving van de verplichtingen die op KPN rusten en geen ‘conditio sine qua non’ om tot vaststelling van een tarief over te gaan. Anders dan KPN stelt, vloeit een dergelijke voorwaarde ook niet voort uit het systeem van tariefregulering zoals opgenomen in de Interconnectie- en OPN-spraakrichtlijn II (richtlijnen 97/33/EG en 98/10/EG). Evenmin vloeit dat voort uit artikel 6.10 van de Tw. Verweerder licht verder toe dat hij in het BabyXL-besluit gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om tarieven vast te stellen. Het geschilbeslechtend besluit van 15 oktober 2002 houdt dus tevens in het niet goedkeuren van collocatietarieven, zoals in Annex 23 b werden opgenomen. Daarnaast heeft hij er in dat besluit op gewezen dat de daarin vastgestelde tarieven niet alleen aan BabyXL in rekening moeten worden gebracht, maar ook aan andere aanbieders. Verweerder wijst er verder op dat hij als gevolg van het feit dat KPN gedurende de bezwaarschriftenprocedure met Tiscali over de periode vóór 1 januari 2002 een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten, in de beslissing op bezwaar over die periode geen tarief meer behoefte te worden vastgesteld. Bij het opleggen van de lasten heeft dit geleid tot het maken van een onderscheid tussen de periode vóór 1 januari 2002 en de periode daarna. De last die betrekking heeft op de periode vanaf 1 januari 2002 is gebaseerd op de verplichting om non-discriminatoire en kostengeoriënteerde tarieven in rekening te brengen. De last die betrekking heeft op de periode vóór 1 januari 2002 is ook gebaseerd op de verplichting kostengeoriënteerde tarieven in rekening te brengen en voorts op de verplichting om kostengeoriënteerde bijzondere toegang te verlenen (artikel 6.9 juncto artikel 6.6 Tw). Het standpunt van KPN dat collocatie niet aangemerkt moet worden als een vorm van bijzonder toegang is naar de mening van verweerder onjuist. Het feit dat het BabyXL-besluit nog geen formele rechtskracht heeft gekregen doet verder niet af aan zijn bevoegdheid om de lasten op te leggen. Naar zijn mening mag hij uitgaan van de rechtmatigheid van het BabyXL-besluit. Verweerder stelt tenslotte dat hij niet heeft gehandeld in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In dat verband wijst hij erop dat KPN jarenlang voordeel heeft gehad van de te hoge tarieven die zij in rekening heeft gebracht aan andere marktpartijen. Het is dan ook niet onevenredig en ook overigens niet in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur indien KPN de wet overtreedt, te weten het hanteren van niet-kostengeoriënteerde tarieven, verweerder daartegen met terugwerkende kracht handhavend optreedt om er voor te zorgen dat KPN het teveel betaalde aan marktpartijen terugbetaald

2.5. Standpunt van Versatel

2.6. Beoordeling

De rechtbank stelt vast - hetgeen ook niet door partijen is weersproken - dat zij op grond van het hier geldende overgangsrecht (exclusief) bevoegd is ter zake van de geschillen uitspraak te doen.

De rechtbank overweegt voorts het volgende.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik mogen maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van een bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich onder andere voordoen indien handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in een concrete situatie behoort te worden afgezien.

De rechtbank overweegt dat, gelet op de beroepschriften, de vraag beantwoord dient te worden of er sprake is van overtredingen door KPN van de Tw en/of rechtstreeks werkende bepalingen op grond van Europese regelgeving, en zo ja, of verweerder bevoegd is terzake handhavend op te treden. Tenslotte dient, zo deze vragen positief worden beantwoord, beoordeeld te worden of verweerder in de onderhavige gevallen van zijn bevoegdheid gebruik heeft mogen maken op de wijze waarop hij dat heeft gedaan. In het navolgende zal de rechtbank daarbij, in navolging van verweerder, een onderscheid maken in de periode vóór 2002 en de periode vanaf 1 januari 2002 tot 1 juli 2003.

2.6.1. Het besluit I (periode vóór 1 januari 2002)

De rechtbank ziet voorts aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in deze zaak te voorzien. De rechtbank zal het bezwaar van KPN gegrond verklaren en het besluit van 5 juni 2003 (OPTA/IBT/2003/202083) herroepen. De rechtbank zal voorts bepalen, nu KPN daarom in bezwaar heeft verzocht, dat KPN recht heeft op een vergoeding ex artikel 7:15 van de Awb ter hoogte van € 644,-- (wegingsfactor ‘zeer zwaar’). Hierbij is rekening gehouden met het feit dat door KPN is afgezien is van het geven van een mondeling toelichting op het bezwaarschrift. De rechtbank zal verder bepalen dat deze uitspraak in de plaatst treedt van het besluit I.

2.6.2. Het besluit II (tarieven ná 1 januari 2002)

Zoals hierboven reeds aangegeven heeft deze rechtbank in haar uitspraak van de 11 augustus 2005 de beslissing op bezwaar van 24 maart 2003 gegrond verklaard en dat besluit wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb vernietigd. Deze vernietiging heeft in elk geval tot gevolg - zij het achteraf bezien - dat onzekerheid bestaat of, en zo ja, in welke mate er sprake is van een overtreding van de Tw of een rechtstreeks werkende bepaling van Europees recht. De rechtbank heeft immers - kort weergegeven - geoordeeld dat verweerder onvoldoende inzicht heeft geboden in de wijze waarop hij is gekomen tot de vaststelling van kostengeoriënteerde tarieven voor collocatie en voor zover deze transparantie wel bestaat, de vaststelling daarvan op onzorgvuldige wijze heeft onderbouwd. Dit betekent dus dat onduidelijkheid bestaat omtrent de tariefhoogte van kostengeoriënteerde tarieven in de periode van 1 januari 2002 tot 1 juli 2003. Of tevens, althans voor zover het de tariefhoogte betreft, sprake is van een bevoegdheidsgebrek kan thans niet worden beoordeeld. Dat hangt immers af van de definitieve vaststelling van het kostengeoriënteerde tarief.

Het standpunt van verweerder dat besluit II niet behoeft te delen in de gevolgen van het vernietigde BabyXL besluit zoals dat in bezwaar is heroverwogen, deelt de rechtbank niet. De rechtbank ziet in het onderhavige geval geen reden om aansluiting te zoeken bij de door verweerder aangehaalde jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (uitspraak van 19 juni 2002, nr. 200103451/2, AB 2002/266). Anders dan in de daar aan de orde zijnde gevallen was in het onderhavige geval bij het onderliggende BabyXL-besluit geen sprake van overheidsoptreden ter bescherming van het algemeen belang, het belang van de bescherming van het milieu daaronder begrepen, maar trad verweerder op als geschilbeslechter in een dispuut tussen twee partijen omtrent een in wezen civielrechtelijke rechtsverhouding. De uitzondering op de hoofdregel van artikel 8:72, tweede lid van de Awb die in voormelde uitspraak, naar de rechtbank aanneemt ter bescherming van de effectiviteit van de handhaving is gemaakt, weegt in onderhavige situatie niet zo zwaar dat die uitzondering hiertoe uitgebreid dient te worden.

Het besluit II dient dan ook evenzeer wegens schending van artikel 7:12 van de Awb voor vernietiging in aanmerking. Anders dan met betrekking tot besluit I ziet de rechtbank thans geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien, nu uit het bovenstaande volgt dat de nieuw te nemen beslissing op bezwaar gericht tegen het BabyXl-besluit van rechtstreeks van belang is voor de opnieuw te nemen beslissing op het bezwaar tegen de onderhavige last onder dwangsom. Nu verweerder een nieuwe beslissing op bezwaar zal moeten nemen, ziet de rechtbank - mede om proceseconomische redenen - aanleiding om de overige door KPN in beroep aangevoerde gronden te bespreken, althans voor zover daarbij wordt gesteld dat verweerder sowieso niet de bevoegdheid toekomt tot handhaving. De rechtbank zal hierna telkens gemakshalve volstaan met een korte verwijzing naar hetgeen KPN hierboven onder 2.3. heeft aangevoerd. De navolgende overwegingen worden overigens niet ten overvloede gegeven.

Het betoog onder (a) dat verweerder niet bevoegd is handhavend op te treden nu de tarieven zijn vastgesteld zonder dat daaraan een kostentoerekeningssysteem ten grondslag lag, faalt. De rechtbank volstaat hier met een verwijzing naar hetgeen zij reeds daaromtrent reeds heeft overwogen onder rubriek 2.6.2 in de eerder aangehaalde uitspraak van 11 augustus 2005.

Het gestelde onder (b) behoeft thans geen bespreking, nu de periode waarop de tarieven in besluit II betrekking hebben gelegen is na 5 oktober 2001.

Ook het standpunt van KPN onder (c) dat verweerder niet bevoegd is omdat de handhaving betrekking heeft op tarieven die niet gerelateerd zijn aan een vorm van bijzondere toegang treft geen doel. Dat collocatie een vorm van bijzonder toegang is heeft de rechtbank reeds overwogen in de door Versatel aangehaalde uitspraak, zij het dat deze uitspraak dateert van 16 november 2004. De rechtbank volstaat met een verwijzing naar deze uitspraak.

Hetgeen KPN onder (d) aanvoert is, zoals hierboven overwogen, juist en hoeft hier geen verdere bespreking.

Dat verweerder, zoals KPN onder (e) aanvoert, eerst bevoegd zou zijn handhavend op te treden bij niet naleving van kostengeoriënteerde tarieven vanaf de datum van het BabyXL-besluit volgt de rechtbank niet. Een dergelijke benadering zou immers geheel indruisen tegen een van de belangrijkste regels voor een aanbieder die beschikt over aanmerkelijke marktmacht, te weten het non-discriminatiebeginsel. KPN dient er dus rekening mee te houden dat achteraf wordt vastgesteld dat de door haar zelf aan andere partijen in rekening gebrachte tarieven niet kostengeoriënteerd zijn (geweest). Overigens blijkt uit de gedingstukken dat KPN in elk geval reeds medio 2000 op de hoogte was van het feit dat afnemende partijen van mening waren dat de tarieven die KPN voor collocatie hanteerde te hoog waren.

De stelling onder (f) tenslotte dat verweerder in dezen niet bevoegd is omdat sprake is van een vordering naar burgerlijk recht en derhalve verweerder noch de bestuursrechter, maar daarentegen de burgerlijker rechter bevoegd is, wordt ook niet gevolgd. Uit de Telecommunicatiewet volgt duidelijk dat in deze verweerder belast is met toezicht op de naleving van de Telecommunicatiewet en bij overtreding van wettelijke voorschriften handhavend kan optreden. Met de last onder dwangsom om tot verrekening over te gaan door het verstrekken van een creditnota blijft verweerder binnen de bevoegdheid die de wetgever hem heeft toebedeeld. Het vorenstaande sluit overigens niet uit dat de burgerlijke rechter in deze tevens (aanvullende) bevoegd is.

De conclusie is dan ook dat het beroep gericht tegen besluit II gegrond is en dat besluit voor vernietiging in aanmerking komt. Verweerder dient een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met in achtneming van het bovenstaande.

2.6.3. Het besluit III (aanpassing referentieaanbod)

De rechtbank ziet aanleiding om ambtshalve eerst te beoordelen of KPN nog belang heeft bij vernietiging van besluit III, nu de last in primo dateert van 5 juni 2003 en hieraan weliswaar binnen vijf dagen gevolg moest worden gegeven, maar het desbetreffende op te nemen referentieaanbod betrekking had op de te hanteren tarieven tot 1 juli 2003.

De rechtbank stelt vast dat ingevolge de uitspraak van de voorzieningenrechter van 29 juli 2003 (VTELEC 03/1806) het primaire besluit op 13 juni 2003 telefonisch is geschorst en deze schorsing heeft geduurd tot na deze uitspraak. De rechtbank constateert voorts dat KPN en verweerder op 24 juli 2003 ter zitting van de voorzieningenrechter hebben verklaard dat KPN in de praktijk de tarieven van het BabyXL-besluit reeds hanteert jegens andere marktpartijen, voor zover het gaat om de periode na 1 januari 2002, echter zonder een aangepast referentieaanbod. Uitgaande van het moment waarop aan de last moest worden gedaan en het moment van de schorsing betekent dit dus dat KPN, nu zij gedurende drie dagen niet aan de last heeft voldaan, dwangsommen verschuldigd is, zo het besluit III stand zou kunnen houden. De conclusie is dan ook dat KPN belang heeft behouden bij een inhoudelijk oordeel over haar beroep gericht tegen besluit III.

Nu uit het bovenstaande overwegingen volgt dat besluiten I en II geen stand kunnen houden, geldt dat evenzo voor besluit III. Het beroep tegen het besluit III is dan ook gegrond.

Ten overvloede overweegt de rechtbank nog wel dat verweerder reeds zowel ten tijde van de primaire aanschrijving als ten tijde van het bestreden besluit op grond van artikel 4, derde lid, van de Verordening op zich de bevoegdheid had om in gerechtvaardigde gevallen wijzigingen van het referentieaanbod voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten op te leggen, met inbegrip van tariefswijzigingen.

De rechtbank ziet tenslotte aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten in de beroepen. Tevens zal de rechtbank bepalen dat verweerder aan eiseres de griffierechten dient te vergoeden .

De rechtbank heeft de totale proceskosten in de beroepen begroot op, uitgaande van het gewicht ‘zeer zwaar’ op € 2576,-- voor verleende rechtsbijstand. Bij de bepaling van de proceskosten in beroep heeft de rechtbank rekening gehouden met het feit dat sprake is van samenhangende zaken.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

inzake TELEC 03/3531-VRLK

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt het bestreden besluit I;

verklaart het bezwaar tegen het besluit van 5 juni 2003 (OPTA/IBT/2003/202083) alsnog gegrond;

herroept het besluit van 5 juni 2003 (OPTA/IBT/2003/202083);

wijst het verzoek ex artikel 7:15 van de Awb toe en stelt deze kosten vast op € 644,--;

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit I;

inzake TELEC 03/3532 en 03/3528

vernietigt de bestreden besluiten II en III;

bepaalt dat verweerder nieuwe beslissingen op bezwaar neemt met in achtneming van het bepaalde in deze uitspraak;

in alle zaken:

bepaalt dat verweerder aan eiseres de door haar betaalde griffierechten van totaal € 696,-- (3 x € 232,--) vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 3220,-- (€ 644, - in bezwaar en € 2576,- in beroep) en wijst het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.