Rechtbank Noord-Holland, 21-04-2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:3650, 15/015607-21

EncroChat

EncroChat was een communicatieaanbieder van telefoons. De server van EncroChat stond in Roubaix, Frankrijk. Met de aangeboden applicatie konden versleutelde chats, bestaande uit tekstberichten en afbeeldingen, worden verzonden en ontvangen en kon er onderling gebeld worden. Gebruikers kochten een telefoontoestel waarop de EncroChat applicaties vooraf geïnstalleerd waren in combinatie met een abonnement om de service te kunnen gebruiken. Een EncroChat-telefoon werd geleverd met een simkaart waarmee alleen dataverkeer verzonden en ontvangen kon worden. De EncroChat-gebruikers konden alleen onderling en één-op-één-communiceren. Een chat kon bestaan uit de uitwisseling van tekstberichten en foto’s. Ieder bericht verliep na een vooraf ingestelde tijd, ook wel ‘burn-time’ of ‘beveiligde verwijdertijd’ genoemd. De inhoud van een EncroChat-telefoon kon door de gebruiker volledig worden gewist. Dit werd ook wel ‘panic wipe’ genoemd.

Op basis van de stukken waarover de rechtbank beschikt, wordt in dit stadium ervan uitgegaan dat als volgt is gehandeld en opgespoord.

De in de processtukken gerelateerde resultaten van opsporing zijn in Frankrijk verkregen met behulp van een zogeheten interceptietool. Daarmee is software geplaatst op de server van EncroChat en via die weg, zo begrijpt de rechtbank, ook op de telefoontoestellen van de individuele gebruikers. De Franse onderzoeksrechter heeft hiervoor telkens een machtiging verleend op grond van Frans recht in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar EncroChat en daaraan gelieerde personen (waaronder niet zijn begrepen de gebruikers). De interceptie is uitgevoerd door Franse opsporingsambtenaren in de periode 1 april tot 26 juni 2020. In het kader van dit onderzoek hebben Franse en Nederlandse opsporingsdiensten samengewerkt. Deze samenwerking hield (onder meer) in dat de onderschepte chats zo snel mogelijk via een beveiligde verbinding, met waarborgen voor handhaving van de authenticiteit, werden verstrekt aan een Nederlands onderzoeksteam. Het Nederlandse onderzoek had de codenaam 26Lemont en stond onder leiding van de officier van justitie van het Landelijk Parket. De verdachten waren ook hier EncroChat en daaraan gelieerde personen. Ten behoeve van de samenwerking met de Fransen is een Joined Investigation Team (JIT)-overeenkomst gesloten.

Op 27 maart 2020 heeft de Nederlandse rechter-commissaris een machtiging afgegeven op grond van de artikelen l26uba, eerste lid, sub a, b, c en d en 126t Sv tot het binnendringen en het doen van onderzoek in een geautomatiseerd werk, zijnde de telefoontoestellen in gebruik bij de NN-gebruikers van Encrochat en het opnemen van (tele)communicatie gevoerd door die gebruikers voor zover het betreft Nederlandse en/of op Nederlands grondgebied verblijvende gebruikers. De rechter-commissaris heeft deze machtiging verleend ten behoeve van een aantal onderzoeken waarvan aan hem een lijst was overgelegd en daarbij zeven voorwaarden geformuleerd. Voor daarop volgend gebruik voor andere onderzoeken dan vermeld op die lijst zou telkens afzonderlijk toestemming zijn verleend door de rechter-commissaris.

Sky-ECC

Sky Global was een aanbieder van versleutelde smartphones en de versleutelde berichtenapp Sky-ECC. Sky-ECC is een chatapplicatie waarmee gebruikers op versleutelde wijze met elkaar kunnen communiceren. De applicatie wordt op een mobiele telefoon geïnstalleerd. Naast chatberichten kunnen foto's en audioberichten uit worden gewisseld. Bellen is met een Sky-telefoon niet mogelijk. Om van Sky-ECC gebruik te kunnen maken krijgt iedere gebruiker een unieke combinatie van zes tekens die bestaat uit cijfers en letters, de zogenoemde Sky-ID (User ldentifier). Dit unieke nummer is nodig om een gebruiker toe te voegen als contact.

Op 1 november 2019 is het Nederlandse strafrechtelijk onderzoek Werl gestart, dat zich richt op de rechtspersoon Sky Global en zijn bestuurders en/of werknemers wegens verdenking van deelneming aan een criminele organisatie en witwassen. In die periode zijn ook in Frankrijk en België strafrechtelijke onderzoeken naar Sky Global gestart.

De Franse autoriteiten hebben in hun onderzoek naar Sky Global een interceptietool ingezet, waarvoor een Franse onderzoeksrechter een machtiging heeft verleend. Met de inzet van deze interceptietool is vanaf medio juni 2019 data van de toestellen van Sky Global verzameld. De Franse autoriteiten hebben deze informatie gedeeld met het Openbaar Ministerie. Er is een JIT-overeenkomst gesloten tussen de met de vervolging belaste autoriteiten in Frankrijk, België en Nederland, met als doel het gezamenlijk onderzoeken van de verdenkingen tegen Sky Global, haar bestuurders en werknemers, alsmede onderzoek naar de criminele samenwerkingsverbanden die gebruik maken van Sky Global voor het plegen en/of voorbereiden van hun strafbare feiten. Vanuit het Openbaar Ministerie is het onderzoek Werl in het JIT ingebracht.

Onderzoek Argus is een in Nederland gestart opsporingsonderzoek dat zich richt op de criminele samenwerkingsverbanden van de NN-gebruikers van Sky-ECC en heeft onder meer tot doel om aan de hand van de inhoudelijke data de criminele samenwerkingsverbanden die gebruikmaken van cryptotelefoons van Sky-ECC in beeld te brengen en te analyseren.

Op 15 december 2020 heeft de rechter-commissaris een machtiging afgegeven op grond van artikel 126t en 126t, zesde lid Sv voor het opnemen en ontsleutelen van de communicatie gevoerd door de Nederlandse NN-gebruikers van Sky-ECC en daarbij (onder meer) bepaald dat de in dat onderzoek verkregen ontsleutelde informatie kan worden gebruikt voor opsporing indien daartoe een aanvullende toestemming is verleend. Daarbij zijn zeven voorwaarden geformuleerd. Vervolgens heeft de rechter-commissaris op 7 februari 2021 een machtiging verleend op grond van artikel 126uba Sv tot binnendringen in het communicatienetwerk van Sky-ECC, van welk netwerk ook deel uitmaken de daaraan gekoppelde mobiele telefoons van NN-gebruikers. In deze machtiging is overwogen dat het binnendringen in het geautomatiseerde werk ondersteunend is aan de uitvoering van een machtiging op grond van artikel 126t Sv.

Maatstaven bij beoordeling van de verzoeken

De verzoeken van de verdediging om getuigen te horen dienen te worden beoordeeld aan de hand van de vraag of de verdachte door het niet horen van deze getuige(n) redelijkerwijs in zijn verdediging wordt geschaad.

Voor de verzoeken die betrekking hebben op de toevoeging van stukken aan het dossier geldt volgens artikel 315 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) als maatstaf of de noodzaak van het verzochte is gebleken. Daarbij dient de rechtbank in aanmerking te nemen dat artikel 149a, tweede lid, Sv regelt dat alle voor de door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang zijnde stukken aan het procesdossier moeten worden toegevoegd. Van belang daarbij is dat deze toetsing zich ook moet toespitsen op de voorbereiding en inrichting van verweren als de verdediging dit gemotiveerd verzoekt. Verder wordt deze toetsing beheerst door de waarborgen die de rechter in het licht van artikel 6 EVRM moet bieden aan de verdediging. De verdediging dient aldus te beschikken over “adequate faciliteiten” om de rechtmatigheid en de betrouwbaarheid van het bewijs te onderzoeken en aan te vechten.

De verdediging heeft verschillende verzoeken gedaan die zien op de onderschepte EncroChat-berichten en Sky-ECC-berichten. Deze verzoeken zijn er alle in meer of mindere mate op gericht om de juridische grondslagen van deze intercepties te (kunnen) onderzoeken. Om verweren ten aanzien van de rechtmatigheid van de uitgevoerde opsporing te kunnen onderbouwen, zouden getuigen moeten worden gehoord en stukken aan het procesdossier moeten worden toegevoegd. In de kern gaat de interesse van de verdediging vooral uit naar mogelijkheden voor een verdere onderbouwing van een betoog inhoudende dat is gehandeld in strijd met de artikelen 8 en 6 EVRM en dat de berechting niet zal voldoen aan de eisen van artikel 6 EVRM.

Voor verzoeken die betrekking hebben op vormverzuimen die zijn begaan buiten het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv geldt, gelet op recente rechtspraak van de Hoge Raad, als maatstaf de vraag of sprake zal zijn van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. De verzoeken zullen daarom mede worden beoordeeld op de vraag (i) of de in het vooruitzicht gestelde verweren, afzonderlijk dan wel in samenhang, op enigerlei wijze tot vaststelling van het namens de verdachte aangeduide verzuim kunnen leiden en zo ja, (ii) of de verdediging voldoende faciliteiten worden geboden voor liet voeren van dergelijke verweren. Aan de verzoeken van de verdediging mogen eisen worden gesteld aan de toelichting daarop en onderbouwing daarvan, maar eveneens komt betekenis toe aan de mate waarin de officier van justitie in de regiefase inzicht biedt in en verantwoording aflegt over het opsporingsonderzoek.

Het voorgaande betekent dat de rechtbank zich in dit stadium van de procedure niet zal uitlaten over de rechtmatigheid van de opsporing of over de juridische houdbaarheid van de daaraan voorafgegane rechterlijke machtigingen. Die vragen zijn aan de orde als de rechtbank, na een debat op de (inhoudelijke) zitting, naar aanleiding van verweren dient te beslissen over (onder andere) de toelaatbaarheid en bruikbaarheid van het bewijs.