Rechtbank Middelburg, 09-09-2005, AU5292, 05/122

2. Bij besluit van 5 augustus 2004 heeft verweerder aan eiseres meegedeeld dat zij verplicht is het loon van werkneemster door te betalen gedurende vier maanden, ingaande 9 augustus 2004, omdat eiseres onvoldoende reïntegratie-inspanningen heeft verricht. Aan dit besluit is ter motivering een rapport van 1 juli 2004 van J. Pentury, arbeidsdeskundige, ten grondslag gelegd.

3. Het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 5 augustus 2004 is met het bestreden besluit ongegrond verklaard.

4. In geschil is of verweerder op goede gronden heeft vastgesteld dat sprake is van onvoldoende reïntegratie-inspanningen.

5. Eiseres heeft gesteld dat het verzekeringsgeneeskundig onderzoek, gelet op haar klachten en gelet op een rapportage van het externe reïntegratiebureau Via Zorg, onzorgvuldig is geweest doordat de verzekeringsarts werkneemster niet zelf lichamelijk heeft onderzocht. Voorts is onzorgvuldig dat de verzekeringsarts alleen de arbo-arts en niet de behandelend cardioloog heeft geconsulteerd. Bij het opleggen van loondoorbetalingsverplichting is onvoldoende rekening gehouden met het feit dat tot april 2004 niet duidelijk was of werkneemster nog mogelijkheden had tot het verrichten van arbeid. Vanwege verschil in opvatting tussen arbo-arts en cardioloog over het aantal uren inzetbaarheid, is een oordeel gevraagd aan een verzekeringsarts. Diens oordeel dateert van 9 augustus 2004. Tussen de vaststelling van de arbeidsongeschiktheid voor het eigen werk en het opleggen van de sanctie ligt een periode van tweeënhalve maand. Reïntegratie bij eiseres was niet mogelijk vanwege een reorganisatie en voor het opstarten van reïntegratie buiten het eigen bedrijf is genoemde periode te kort. De sanctie is niet evenredig aan het doel dat er mee is beoogd, namelijk: een aanmoediging om aan de reïntegratieverplichting te voldoen. Hiervoor is gezien de korte periode nog geen gelegenheid geweest. Tevens is aangevoerd dat de sanctie in strijd is met artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht nu de sanctie een uitsluitend punitief karakter lijkt te hebben. Bij toepassing van de sanctie moet rekening gehouden worden met de aard en ernst van het verzuim. Door uitsluitend beleidsregels toe te passen, wordt onvoldoende recht gedaan aan de door de wetgever gewenste mogelijkheid de sanctieduur te variëren. Er is eiseres geen ernstig verwijt te maken want aan de zorgplicht is voldaan. Tenslotte is aangevoerd dat ten onrechte een loondoorbetaling is opgelegd voor 24 uur per week nu de bedrijfsarts oordeelt dat werkneemster 20 uur per week kan werken.

6. Verweerder heeft gesteld dat eiseres vanaf 2 april 2004, zijnde de datum van bericht van de arbodienst, reïntegratieactiviteiten had moeten starten. Verschil van mening tussen arboarts en cardioloog staat daar niet aan in de weg. Het verzekeringsgeneeskundig onderzoek ligt niet ten grondslag aan het besluit van 5 augustus 2004. Het onderzoek naar de reïntegratieactiviteiten is door de arbeidsdeskundige verricht. Eiseres had kort na 2 april 2004 maatregelen moeten nemen voor externe reïntegratie (het zogeheten tweede spoor). Dat is nu pas op 29 september 2004 gebeurd. Op 8 augustus 2004, dat wil zeggen: na het verstrijken van de wachttijd van 52 weken, waren nog geen activiteiten voor het tweede spoor ondernomen. Dit levert ernstige nalatigheid op waarvoor volgens de beleidsregels zes maanden moet worden opgelegd. Conform artikel 5 van de beleidsregels is besloten tot vier maanden omdat eiseres de nalatigheid binnen vier maanden zou kunnen herstellen. De verlengde loonsanctie is reparatoir met als doel herstel van tekortkomingen. Artikel 7:629 BW gaat over het niet verricht hebben van de ‘bedongen’ arbeid. Dat is bij werkneemster 24 uur. Dat zij gedeeltelijk arbeidsongeschikt is, is niet relevant.

7. De rechtbank gaat van het volgende uit.

9. Op 2 april 2004 vermeldt de bedrijfsarts in zijn periodieke evaluatie onder meer dat werkneemster blijvend ongeschikt is voor het eigen werk. Er is een FML gemaakt voor reïntegratie om de interne en de externe mogelijkheden tot reïntegratie naast elkaar in gang te zetten. Volgens de FML geldt een urenbeperking van maximaal vier uur per dag.

10. In een actueel oordeel van 5 april 2004 adviseert de bedrijfsarts om in verband met bepaalde specifieke klachten nog wel aanvullend onderzoek te laten doen bij de cardioloog. Werkneemster wordt blijvend ongeschikt geacht voor het eigen werk. Zij is wel geschikt voor passende arbeid, mits minder lichamelijk belastend. De vraag is of die mogelijkheden binnen of buiten Zorgstroom liggen. Het advies is om hierin zowel intern als extern gericht bezig te zijn.

11. Bij brief van 15 april 2004 heeft I. Fokke, reïntegratieconsulent van verweerder, werkneemster uitgenodigd voor een gesprek.

12. Bij brief van 6 mei 2004 heeft Fokke werkneemster verslag gedaan van het gesprek van 28 april 2004. Het verslag vermeldt onder meer: ‘… De bedrijfsarts heeft u ongeschikt verklaard voor uw eigen functie. Uw leidinggevende heeft intern naar mogelijkheden gekeken maar die zijn er momenteel niet. We gaan nu ook extern naar uw mogelijkheden kijken, hier zal ik u in begeleiden en ondersteunen. Ik heb u onder andere uitgelegd wat deze begeleiding inhoudt en we hebben de wederzijdse inspanningen besproken. We hebben van de bedrijfsarts een FML-lijst gekregen, maar het is nog onduidelijk hoeveel uur u mag werken. Op 6 mei gaat u naar de cardioloog en dan zal dit duidelijk worden. We spreken af dat u na 6 mei contact met mij opneemt om een nieuwe afspraak te maken. …’.

13. Bij brief van 19 mei 2004 heeft Fokke de bedrijfsarts verzocht om met de cardioloog contact op te nemen. Aanleiding is de mededeling van werkneemster dat haar cardioloog haar tijdens het consult van 18 mei 2004 geadviseerd had om maximaal twee ochtenden per week zittend werk te doen.

14. Bij brief van 25 mei 2004 heeft verweerder op schriftelijke vragen van 17 mei 2004 van arbeidsdeskundige Pentury naar aanleiding van het reïntegratieverslag over werkneemster gereageerd. Er is onder andere meegedeeld dat pas met ingang van mei 2004 de externe reïntegratie is opgestart omdat pas in april door de bedrijfsarts de diagnose ‘ongeschikt voor eigen functie’ is gesteld. Tevens is aangegeven dat de behandelend cardioloog werkneemster heeft geadviseerd om maximaal twee ochtenden te werken. Naar aanleiding van dit advies is de bedrijfsarts gevraagd om contact met de cardioloog op te nemen en eiseres te informeren over het aantal te werken uren, zodat gericht met de reïntegratie kan worden verder gegaan. Als bijlagen bij de brief van 25 mei 2004 zijn het actuele oordeel van 5 april 2004 van de bedrijfsarts en de brief van 6 mei 2004 meegezonden.

15. Bij brief van 27 mei 2004 heeft eerdergenoemde Fokke aan werkneemster verslag gedaan van hun gesprek op 25 mei 2004. Het verslag vermeldt onder meer dat de hartrevalidatietherapeut volgens werkneemster adviseert om maximaal vier uur per dag gedurende twee dagen per week te werken. In het verslag is tevens bevestigd dat de bedrijfsarts is verzocht om contact op te nemen met de cardioloog zodat duidelijkheid ontstaat over de werkbelasting.

16. Een periodieke evaluatie van 18 juni 2004 van de bedrijfsarts, waarin het verloop van de reïntegratie wordt geëvalueerd, vermeldt onder meer dat wordt doorgegaan met begeleiden naar ander, lichamelijk veel minder belastend werk, conform FML.

17. Arbeidsdeskundige Pentury vermeldt in zijn rapportage van 1 juli 2004 dat de probleemanalyse van de bedrijfsarts door de verzekeringsarts plausibel wordt gevonden. Hij beoordeelt de reïntegratie-inspanningen als onvoldoende omdat de arbeidsmogelijkheden ten aanzien van spoor 1 onvoldoende zijn onderzocht. Onduidelijkheid over de urenbeperking acht hij geen deugdelijke grond om geen reïntegratie-activiteiten op te starten. Het verslag vermeldt voorts dat uit het reïntegratieverslag of uit latere correspondentie van de werkgever geen acties zijn waar te nemen die wijzen op spoor 1 activiteiten. Werkneemster heeft aangeboden om zorgplannen op te stellen en Pentury ziet dit als een mogelijkheid om met de reïntegratie van werkneemster te starten. Voorzichtig zou kunnen worden gestart met twee ochtenden per week hetgeen analoog is aan de visie van de cardioloog. Pentury concludeert tot oplegging van een loondoorbetalingsverplichting van zes maanden met een herstelperiode van vier maanden.

18. Bij brief van 2 juli 2004 doet eerdergenoemde Fokke aan werkneemster verslag van hun gesprek van 23 juni 2004. Het verslag vermeldt onder meer dat uit de door de bedrijfsarts van de cardioloog ontvangen informatie blijkt dat laatstgenoemde geen uitspraak doet over het aantal uren. Tevens is vermeld dat vanwege de blijvende onduidelijkheid is besloten om een deskundigenoordeel aan te vragen.

19. Eiseres vraagt bij brief van 5 juli 2004 aan het UWV een deskundigenoordeel omdat zowel de cardioloog, de bedrijfsarts als werkneemster geen sluitend oordeel kunnen geven over het aantal uren dat werkneemster zou kunnen werken. Eiseres acht het gezien de klachten van werkneemster belangrijk om daar duidelijkheid over te krijgen teneinde een richtlijn te hebben voor een verantwoord reïntegratiebeleid.

20. Op 5 augustus 2004 legt verweerder eiseres een verlengde loondoorbetalingsplicht op.

21. De verzekeringsarts M. Herweijer van het UWV concludeert in haar rapportage van 6 augustus 2004 dat werkneemster met behulp van een reïntegratietraject in staat is om twintig uur per week te gaan werken. Het aantal uren dient langzaam te worden opgebouwd en uitgebreid zodat uiteindelijk de te verwachten twintig uur per week kan worden bereikt. Verweerder is bij brief van 9 augustus 2004 geïnformeerd.

22. Bij brief van 5 oktober 2004 antwoordt eiseres op vragen van arbeidsdeskundige Pentury dat het deskundigenoordeel wordt gevolgd en dat wordt gezocht naar een passende functie voor 20 uur per week. Het spoor 1 traject was al voorbij en er is voor gekozen om werkneemster via een extern reïntegratiebedrijf naar een externe functie te laten begeleiden.

23. De arbeidsdeskundige Pentury concludeert naar aanleiding van een hernieuwde WAO-aanvraag in zijn rapportage van 12 oktober 2004 dat de reïntegratie-inspanningen voldoende worden geacht. De mogelijkheden inzake spoor 1 zijn onderzocht en er zijn geen passende functies aanwezig. Voorts is reïntegratiebedrijf Via Zorg ingeschakeld om werkneemster extern te bemiddelen voor 20 uur per week. Er is geen aanleiding nogmaals een loonsanctie op te leggen.

24. De rechtbank overweegt als volgt.

25. Artikel 8, eerste lid, van de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten, luidde, ten tijde van belang, als volgt: De werkgever bevordert ten aanzien van zijn werknemer die wegens ziekte of gebrek niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten, de inschakeling in de arbeid in zijn bedrijf en indien vaststaat dat in zijn bedrijf voor deze werknemer geen passende arbeid voorhanden is, bevordert de werkgever de inschakeling van deze werknemer in de arbeid in het bedrijf van een andere werkgever.

Op grond van artikel 71a, negende lid, van de WAO, voor zover hier van belang, stelt het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, indien bij de behandeling van de aanvraag, bedoeld in artikel 34, derde lid, van de WAO en de beoordeling als bedoeld in artikel 34a van de WAO blijkt dat de werkgever zonder deugdelijke grond onvoldoende reïntegratie-inspanningen heeft verricht, een tijdvak vast, gedurende welke de werknemer jegens die werkgever recht op loon heeft op grond van artikel 629 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.

26. Het bestreden besluit is primair gebaseerd op de overweging dat eiseres te weinig inspanningen heeft geleverd om werkneemster in passend werk in het eigen bedrijf van eiseres te reïntegreren. Subsidiair is het standpunt dat eiseres heeft nagelaten werkneemster in een bedrijf van een andere werkgever te laten reïntegreren.

27. De rechtbank stelt vast dat werkneemster in vervolg op de periodieke evaluatie van 2 april 2004 van de bedrijfsarts door Fokke, reïntegratieconsulent van verweerder, is uitgenodigd voor een gesprek. Dit gesprek heeft op 28 april 2004 plaats gevonden. Uit de brief van 6 mei 2004 van Fokke aan werkneemster blijkt dat de leidinggevende van werkneemster intern naar passend werk voor werkneemster heeft gekeken maar dat dit niet aanwezig was. Door eiseres is in dit verband onweersproken gesteld dat het ontbreken van passend werk in het eigen bedrijf samenhing met een grote interne reorganisatie. Hierdoor was het niet mogelijk om het door werkneemster gewenste passende werk bij eiseres te realiseren. Vast staat dat arbeidsdeskundige Pentury door eiseres bij brief van 25 mei 2004, met als bijlage onder andere genoemde brief van 6 mei 2004, over het voorgaande is geïnformeerd. Gelet op genoemde feiten is er naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende grondslag voor het oordeel dat de arbeidsmogelijkheden ten aanzien van spoor 1 onvoldoende zijn onderzocht. Dit geldt evenzeer voor het standpunt dat uit correspondentie van eiseres geen acties zijn waar te nemen die wijzen op spoor 1 activiteiten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dan ook op onjuiste gronden geoordeeld dat eiseres te weinig inspanningen heeft geleverd om werkneemster in passend werk in het eigen bedrijf te reïntegreren.

28. Met betrekking tot de reïntegratie-inspanningen voor passend werk bij een andere werkgever bieden de weergegeven feiten naar het oordeel van de rechtbank evenmin voldoende grondslag voor het oordeel dat deze onvoldoende zijn geweest. Vast staat dat eiseres in vervolg op de vaststelling van eind april 2004 dat er in de eigen organisatie voor werkneemster geen passend werk beschikbaar was, de nodige activiteiten ten behoeve van de externe reïntegratie heeft ontwikkeld. Er is door de reïntegratieconsulent op 25 mei en 23 juni 2004 met werkneemster gesproken en in vervolg op het consult van werkneemster bij de cardioloog op 18 mei 2004 is bij brief van 19 mei 2004 door de reïntegratieconsulent aan de bedrijfsarts verzocht om contact op te nemen met de cardioloog teneinde duidelijkheid te krijgen over de urenbeperking van werkneemster. Voorts is, bij gebreke van de gewenste duidelijkheid op dat punt, op 2 juli 2004 aan het UWV om een deskundigenoordeel verzocht. Deze wijze van aanpak acht de rechtbank, gelet op de relevantie van een urenbeperking voor een reïntegratie, niet onbegrijpelijk. In het licht van de onduidelijkheid over de urenbeperking en gegeven ook het feit dat de periode van datum vaststelling dat er geen passend werk bij eiseres beschikbaar was tot het oordeel van 1 juli 2004 van de arbeidsdeskundige Pentury, dat als motivering aan het primaire besluit van 5 augustus 2004 van verweerder ten grondslag is gelegd, als relatief kort wordt beoordeeld, is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende grondslag aanwezig is om aan te nemen dat eiseres zonder deugdelijke grond te weinig reïntegratie-inspanningen heeft verricht.

29. De conclusie van het voorgaande is dat zich geen geval voordoet waarin verweerder op de voet van artikel 71a van de WAO een verlengde loondoorbetalingsplicht vaststelt. Verweerder heef met het bestreden besluit ten onrechte het besluit van 5 augustus 2004 gehandhaafd. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit zal wegens strijd met genoemd wetsartikel worden vernietigd. Bij het bestreden besluit had verweerder, nu de grondslag voor een verlengde loondoorbetalingsplicht ontbrak, zijn besluit van 5 augustus 2004 moeten herroepen. Nu rechtens geen ander besluit mogelijk is, zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door te doen wat verweerder had moeten doen.

III. Uitspraak

Afschrift verzonden op: