Rechtbank Maastricht, 12-03-2003, AF5842, 71541 - HA ZA 01-1288

Vonnis : 12 maart 2003

Zaaknummer : 71541 / HA ZA 01-1288

1. [De heer P. ]

en

2. [Mevrouw P. ], echtelieden,

beiden wonende te Beek,

eisers,

procureur mr. A.J.J. Kreutzkamp (voorwaardelijke toevoeging);

1. [De heer D. ],

wonende te Geleen, gemeente Sittard-Geleen,

en

2. de maatschap BOELS ZANDERS,

mede gevestigd te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,

gedaagden,

procureur mr. M. Van Dusseldorp.

2.2 [Eiser] stelt te hebben vastgesteld dat [D.] als advocaat meerdere fouten heeft gemaakt, bestaande uit, zo begrijpt de rechtbank uit de door [Eiser] uitgebrachte dagvaarding en de genomen conclusies van eis en repliek:

- het verzuim om de aan Schols B.V. afgegeven bouwvergunningen betreffende het pand, staande en gelegen te Beek aan de Raadhuisstraat 22, op te vragen en te controleren, zulks in verband met de feitelijke bouwwerkzaamheden van Schols B.V.;

- het verzuim om de zogenaamde dagrapporten van de ondervanging door Schols B.V. te bespreken met [Eiser] en aan te vechten in de arbitrageprocedure en de daarop volgende vernietigingsprocedure;

- het op verkeerde gronden entameren van een vernietigingsprocedure; [D.] had request-civiel moeten instellen;

- het verzuim BTW te vorderen over het toegekende schadebedrag van fl. 15.000,-, terwijl [Eiser] recht had op BTW vergoeding;

- het verzuim om aanspraak te maken op de wettelijke rente over geleden en nog te lijden schade van [Eiser] wegens wanprestatie c.q. onrechtmatige daad van Schols B.V..

2.6 Bij conclusie van repliek heeft [Eiser] onder andere nog het volgende gesteld:

De schade die hij heeft geleden ten gevolge van de onrechtmatige daad van Schols B.V. was hoger dan het bedrag van fl. 15.000,- excl. BTW, welk bedrag de arbiter had toegekend. Dit blijkt alleen al uit de eerste declaratie ad fl. 2.790,68 van Boels c.s., alsmede uit de tweede declaratie ad fl. 12.780,70. Voorts kwamen daar onder andere nog bij de nota van ingenieur Wouters van fl. 4.757,78, de rekening van fl. 479,26 voor het boren van gaten in opdracht van de arbiter, alsmede een bedrag van fl. 600,- voor de Raad van arbitrage voor de Bouwbedrijven. De hiervoor genoemde bedragen zijn door [Eiser] betaald, terwijl [Eiser] niet heeft kunnen beschikken over het in het arbitrale vonnis toegewezen bedrag ad fl. 15.000,- omdat Boels c.s. dat bedrag met meerdere rekeningen verrekend hebben, zodat [Eiser] in ieder geval schade heeft geleden voor een bedrag van fl. 36.408,42 (€ 16.521,42).

2.7 [Eiser] heeft op grond van het vorenstaande, na wijziging van eis bij repliek, gevorderd dat Boels c.s. bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zullen worden veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan hem te betalen:

- een bedrag van €Euro 16.521,42, vermeerderd met de wettelijke rente per deelfactuur vanaf de datum van betaling door [Eiser] tot aan de dag der algehele voldoening;

- de overige door [Eiser] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van ontstaan van de schade tot aan de dag der algehele voldoening,

met veroordeling van Boels c.s. in de kosten van deze procedure.

3.2 Het eerst bij pleidooizitting aangevoerde verjaringsverweer zijdens [D.], zal de rechtbank als zijnde het verststrekkende verweer het eerst behandelen.

De rechtbank oordeelt dat een beroep op verjaring in elke stand van het geding kan worden gedaan, zodat het verjaringsverweer in casu niet tardief is.

Een vordering tot schadevergoeding verjaart ingevolge artikel 3:310 lid 1 BW door verloop van vijf jaren nadat de benadeelde bekend is geraakt met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon. [D.] stelt dat de vorderingen tot nakoming tussen de aansprakelijk-stelling van 19 november 1992 en de dagvaarding op 4 december 2001, verjaard zijn. De rechtbank is echter met [Eiser] van oordeel dat de verjaring door [Eiser] conform artikel 3:317 BW rechtsgeldig is gestuit bij diens brief aan [D.] van 14 november 1997, inhoudende dat zij [D.] nogmaals aansprakelijk stellen voor de geleden schade en de nog te lijden schade in de zaken waarin hij als advocaat hun belangen heeft behartigd en hij zijn werkzaamheden niet correct heeft uitgevoerd. In het licht van de overwegingen van de Hoge Raad (NJ 2002/169) moet deze brief, welke één week voor het verstrijken van de verjaringstermijn is toegezonden, voor [D.], als advocaat, een voldoende duidelijke waarschuwing zijn geweest dat [Eiser] mogelijkerwijs nog een vordering zou instellen.

De stelling van [D.] dat een stuitingshandeling binnen zes maanden moet worden gevolgd door het instellen van een eis, verwerpt de rechtbank als niet steunend op het recht. Vervolgens (na de brief van 14 november 1997) is binnen vijf jaar de onderhavige procedure gestart, zodat van verjaring van de vordering in casu geen sprake is en mitsdien dit verweer zijdens [D.] faalt.

3.3 Indien en voor zover [D.] met het door hem gestelde in punt 2 van de conclusie van antwoord, alsmede punt 2 in de conclusie dupliek, een beroep wenst te doen op rechtsverwerking, faalt dit beroep, nu enkel tijdsverloop onvoldoende is voor het aannemen van rechtsverwerking. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de andere partij zijn aanspraak niet (meer) geldend zou maken, hetzij de positie van de wederpartij onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de andere partij zijn aanspraken alsnog geldend zou maken.

In dit licht bezien heeft [D.] onvoldoende gesteld op grond waarvan rechtsverwerking zou kunnen worden aangenomen en verwerpt de rechtbank dit verweer, zodat thans een inhoudelijke behandeling van de zaak zal volgen.

3.5 [Eiser] stelt dat [D.] een beroepsfout heeft gemaakt door de bouwvergunningen niet op te vragen en te controleren. Uit deze bouwvergunningen zou namelijk blijken dat:

a) niet volgens de verleende bouwvergunning ondervangen was;

b) illegaal gegraven was op de grond van [Eiser];

c) illegaal gebouwd was op de grond van [Eiser];

d) de gemeente Beek had gedoogd, zonder [Eiser] hiervan in kennis te stellen, dat op hun grond, gegraven en gebouwd werd, onder hun fundatie, een zeer gevoelig deel van de woning van [Eiser];

e) de gemeent onvoldoende toezicht hierop heeft uitgeoefend.

De rechtbank acht de stelling dat uit de bouwvergunningen en de daarbij behorende bouwtekening zou blijken dat niet voldoende is onderstroomd danwel dat in strijd met de vergunningen is gehandeld, zonder nadere motivering onbegrijpelijk, nu niet valt in te zien hoe [D.] het bouwen in afwijking van de bouwvergunningen en de bouwtekening had kunnen aflezen uit die bouwvergunningen. Reeds om deze reden kan van een beroepsfout zijdens [D.] niet worden gesproken.

Indien en voor zover [Eiser] wenst te betogen dat [D.] de bouwtekening en -vergunning had moeten vergelijken met de situatie ter plaatse -hetgeen met zich zou brengen dat [D.] op de plaats van de bouw had moeten nagaan of Schols conform de bouwvergunningen en de daarbij behorende bouwtekening had gebouwd-, waardoor hij tot de conclusie zou zijn gekomen dan wel had moeten komen dat Schols B.V. in strijd met de bouwvergunningen had gebouwd, afgegraven, alsmede onvoldoende had onderstroomd, oordeelt de rechtbank, zo van [D.] al mag worden verwacht dat hij een bouwvergunning of -tekening vergelijkt met de (uitgevoerde) werkzaamheden ter plaatse, als volgt:

De vraag of Schols B.V. al dan niet in strijd met de bouwvergunningen heeft gehandeld, zou in onderhavige zaak slechts een rol kunnen spelen bij de aansprakelijkheidsvraag. De vraag of al dan niet is voldaan aan de bouwvergunningen speelt met betrekking tot de hoogte van de schade geen rol. Nu de arbiter Schols B.V. aansprakelijk heeft geacht voor de door [Eiser] ten gevolge van de onrechtmatige daad van Schols B.V. geleden schade, is de vraag of Schols B.V. al dan niet in overeenstemming met de bouwvergunningen heeft gehandeld, in onderhavige zaak niet meer relevant. Indien en voor zover [Eiser] derhalve wenst te betogen dat de arbiter, als hij op de hoogte was geweest van het illegaal handelen zijdens Schols, een hogere schadevergoeding zou hebben toegekend dan het bedrag van fl. 15.000,-, dient dit betoog op grond van het vorenstaande te worden verworpen.

Indien en voor zover [Eiser] nog wenst te betogen dat de arbiter, als duidelijk was geworden dat niet conform de bouwvergunning was onderstroomd, tot het oordeel zou zijn gekomen dat daarmee vast staat dat Schols B.V. onvoldoende heeft onderstroomd, oordeelt de rechtbank dat, mede gelet op het feit dat de arbiter die bekend was met de betwisting door [Eiser] van de in de verleende bouwvergunningen opgenomen onderstroming op grond van zijn eigen deskundigheid heeft aangenomen dat onderstroming heeft plaatsgevonden, [Eiser] daartoe onvoldoende heeft gesteld.

Met betrekking tot de hiervoor genoemde punten d en e merkt de rechtbank op dat, nu [Eiser] zelf al aangeeft dat de gemeente Beek daarvoor veroordeeld is, niet valt in te zien waarom ze in de onderhavige procedure van betekenis zouden zijn.

Op grond van het vorenstaande is geen sprake van een beroepsfout van [D.] terzake de bouwvergunningen.

3.6 [Eiser] stelt voorts dat [D.] een beroepsfout heeft gemaakt door de dagrapporten niet te bespreken met [Eiser] of de deskundigen, dan wel aan te vechten in de arbitrale procedure alsmede de vernietigingsprocedure, nu, zo begrijpt de rechtbank, de arbiter uit de dagrapporten had kunnen concluderen dat niet conform de dagrapporten/bouwvergunningen onderstroomd was. Volgens [Eiser] zou de arbiter derhalve, wanneer [Eiser] de dagrapporten ten tijde van de arbitrale procedure had kunnen aanvechten, niet tot de conclusie zijn gekomen dat voldoende was ondervangen.

Indien en voor zover [Eiser] wenst te betogen dat uit de dagrapporten blijkt dat niet conform de bouwvergunningen is onderstroomd, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hiervoor in 3.5, vijfde alinea, heeft opgemerkt.

[Eiser] stelt zich op het standpunt dat uit de dagrapporten blijkt dat onvoldoende onderstroomd was. Zo deze stelling al juist is, merkt de rechtbank op dat de arbiter -nu uit het arbitrale vonnis blijkt dat de arbiter de beschikking had over de dagrapporten- uit de hiervoor genoemde rapporten kennelijk níet de conclusie heeft getrokken dat er onvoldoende onderstroomd was. Het staat een arbiter op basis van de in de procedure gebrachte stukken ook vrij zelfstandig daaruit conclusies te trekken. Reeds op grond hiervan kan van een fout zijdens [D.] niet worden gesproken.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat [Eiser] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat de arbiter tot een andere conclusie zou zijn gekomen wanneer de deskundigen, dan wel [Eiser] of [D.], destijds in de arbitrale procedure expliciet hadden aangevoerd dat de onderstroming niet binnen het korte tijdsbestek van vijf dagen zoals vermeld in de dagrapporten uitgevoerd had kunnen worden en het er derhalve voor gehouden moet worden dat er onvoldoende onderstroomd is. De arbiter heeft immers (geheel zelfstandig), kennelijk afgaande op zijn eigen deskundigheid, geoordeeld dat er voldoende onderstroomd was, nu, als dit niet het geval was geweest, de kelderwand van de nieuwbouw nooit zonder catastrofale problemen zou kunnen zijn aangelegd en zich bij het dieper ontgraven grote problemen zouden hebben voorgedaan. Voorts oordeelt de arbiter: "Technisch moet het naar het oordeel van de arbiter namelijk uitgesloten worden geacht een afgegraven wand, die aan de achterzijde ongeveer drie meter hoog is geweest, zondermeer te laten staan terwijl er grote bovenbelasting op rust", en voorts: "Bij een slechte onderstroming zouden de verschijnselen in het pand (zie de opmerking hiervoor) zich veel sneller en van een andere orde hebben gemanifesteerd". De arbiter kwam tot dit oordeel ondanks de, reeds in die procedure gedane, betwisting door [Eiser] van de benodigde onderstroming. De arbiter heeft uitdrukkelijk overwogen dat hoewel onderstroming niet was "aangetoond" of "bewezen" hij op grond van voormelde overwegingen onvoldoende onderstroming onmogelijk achtte.

Van enige beroepsfout zijdens [D.] door het niet bespreken dan wel niet aanvechten van de dagrapporten in de arbitrale procedure, kan alleen al op grond van het vorenstaande niet worden gesproken.

Aan het verwijt van [Eiser] dat [D.] de dagrapporten niet in de vernietigingsprocedure heeft aangevochten, gaat de rechtbank voorbij, nu [Eiser] zich blijkens diens stellingen op het standpunt stelt dat de vernietigingsprocedure geen kans van slagen had, alsmede ten onrechte was ingesteld.

"De vonnissen op tegenspraak in het laatste ressort gewezen, en die welke op verstek gewezen en niet meer vatbaar voor verzet zijn, kunnen herroepen worden, op het verzoek van degenen die partij geweest, of geroepen zijn, om de volgende redenen:

1°. Indien de beslissing berust (cursivering Rb.) op na derzelver uitspraak ontdekt bedrog of arglist der wederpartij in de procedures gepleegd (…...);

(...)

7°. Indien gevonnisd is op (cursivering Rb.) stukken die na het vonnis voor valsch erkend of valsch verklaard zijn;

8°. Indien men, na het vonnis, stukken van eenen beslissenden aard (cursivering Rb.) nader in handen heeft bekomen, welke door toedoen van de wederpartij (cursivering Rb.) waren achtergehouden."

[Eiser] stelt dat uit het Intronrapport van december 1991, dus van na het arbitrale vonnis, en door het breken van een door Intron aangebracht gipszegel, is gebleken dat niet voldoende is ondervangen en dat de mededelingen daaromtrent van Schols B.V. alsmede de dagrapporten dus onwaar dan wel vals zijn.

De rechtbank is van oordeel dat, voor zover al geoordeeld zou moeten worden dat bedrog in de procedure is gepleegd dan wel er valse stukken zijn ingediend, het vonnis van de arbiter niet berust op uitlatingen die Schols B.V. in de arbitrageprocedure heeft gedaan of op stukken die Schols B.V. in de procedure heeft gebracht. De rechtbank verwijst naar de onder 3.6 reeds aangehaalde overwegingen van punt 7 van het arbitraal vonnis.

De rechtbank merkt hierbij nog op dat enkele overwegingen van de arbiter wellicht niet volledig juist zijn, doch deze overwegingen zijn allen overwegingen ten overvloede. De rechtbank noemt als voorbeeld de overweging van de arbiter in punt 7 van het vonnis omtrent het uitdrukkelijk toezicht van de zijde van Bouw- en Woningtoezicht en van adviseur Storms. De dragende overweging waarop de arbiter zijn oordeel baseert houdt in dat wel voldoende onderstroomd móet zijn, omdat, als dit niet het geval zou zijn geweest, de kelderwand van de nieuwbouw nooit zonder catastrofale problemen zou kunnen zijn aangelegd (punt 7 van het arbitraal vonnis). Die overweging van de arbiter is niet gebaseerd op stukken die door Schols B.V. zijn overgelegd danwel op uitlatingen die Schols B.V. heeft gedaan, doch op eigen deskundigheid/wetenschap van de arbiter.

Alleen al op grond van het vorenstaande kan niet gesproken worden van een beroepsfout van [D.], nu het instellen van request civiel naar het oordeel van de rechtbank geen kans van slagen zou hebben gehad, aangezien het oordeel van de arbiter niet berustte op bedrog aan de zijde van Schols B.V. of op het indienen van valse stukken of het achterhouden van stukken door laatstgenoemde.

3.8 Volgens [Eiser] heeft [D.] eveneens een fout gemaakt door geen BTW te vorderen over het door de arbiter aan [Eiser] toegewezen bedrag aan schadevergoeding van fl. 15.000,- excl. BTW, waardoor [Eiser] een bedrag van fl. 2.775,- aan BTW is misgelopen.

Door [D.] is onweersproken gesteld dat de BTW alsnog door de verzekeringsmaatschappij van Schols B.V. is betaald, zodat dit thans als vaststaand dient te worden aangenomen. Nu deze eventuele beroepsfout van [D.] dus niet tot schade heeft geleid, dient de vordering van [Eiser] met betrekking tot de BTW te worden afgewezen.

3.9 [Eiser] stelt verder dat [D.] een beroepsfout heeft gemaakt door geen wettelijke rente met betrekking tot zowel de waterschade als de constructieschade te vorderen. [D.] voert daartegen aan dat [Eiser] geen aanspraak had op wettelijke rente, en [D.] mitsdien geen beroepsfout heeft gemaakt door de wettelijke rente niet te vorderen.

De rechtbank oordeelt hieromtrent als volgt:

Terzake de waterschade: zowel in het vonnis met rolnummer 45306/1999 van deze rechtbank d.d. 7 oktober 1999, als ook in het arrest van het Gerechtshof te Den Bosch met rolnummer C0000101/MA d.d. 6 december 2001 wordt uitgegaan van een abstracte manier van schade berekenen. In dat geval is rente verschuldigd vanaf de dag van verzuim. In tegenstelling tot hetgeen [D.] aanvoert, is de rechtbank derhalve van oordeel dat, indien [D.] wettelijke rente gevorderd zou hebben, deze rente, mede gelet op de het hiervoor genoemde vonnis en arrest, zou zijn toegewezen als de rente, conform het onder oud BW geldende vereiste, tijdig was aangezegd. Nu [D.] heeft nagelaten bij aanmaning tot betaling aanspraak te maken op wettelijke rente, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een fout aan de zijde van [D.], nu deze niet heeft gehandeld zoals het van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot, handelend onder dezelfde omstandigheden, mag worden verwacht. [D.] dient derhalve de schade die [Eiser] door deze fout heeft geleden dan wel nog lijdt, te vergoeden. De stelling van [D.] dat [Eiser] geen geld heeft uitgegeven voor het herstel van zijn woning doet daar niet aan af.

De rechtbank begrijpt de vordering van [Eiser] aldus dat hij de rente terzake de waterschade ad fl. 23.790,- vordert vanaf 11 september 1990. De door [Eiser] in dit kader geleden schade kan worden toegewezen vanaf 11 september 1990 tot aan 18 december 1998. [Eiser] heeft immers onbetwist gesteld dat de waterschade op 18 augustus 1990 is ontstaan, en het Gerechtshof te Den Bosch heeft de wettelijke rente toegewezen vanaf 18 december 1998. De rechtbank begrijpt voorts dat [Eiser] de wettelijke rente terzake de constructieschade eveneens vanaf 11 september 1990 vordert. Vast staat dat die schade zich heeft voorgedaan voorafgaande aan die datum.

De arbiter heeft in zijn vonnis terzake de constructieschade een bedrag van fl. 15.000,- excl. BTW toegewezen. Zoals hiervoor onder punt 3.8 opgemerkt is de BTW over dit bedrag later betaald, zodat het totaalbedrag waarover rente zou kunnen worden berekend uitkomt op fl. 17.775,-.

De arbiter heeft de schade eveneens abstract berekend, zodat ook hier geldt dat [Eiser] recht heeft op wettelijke rente over de geleden schade vanaf de dag waartegen is aangemaand en aanspraak is gemaakt op de wettelijke rente. Nu [D.] terzake de constructieschade evenmin rente heeft aangezegd, terwijl hij wel op 20 augustus 1999 terzake die schade een brief aan Schols B.V. heeft gestuurd, zal de rechtbank ook de wettelijke rente over de constructieschade toewijzen vanaf 11 september 1990.

Voor zover [D.] aanvoert dat hem eventuele renteschade van na 1993 niet meer kan worden toegerekend wegens het feit dat hij de zaak toen heeft overgedragen aan een opvolgend raadsman, overweegt de rechtbank dat eventuele mede-schuld aan de zijde van een opvolgend raadsman [D.] terzake niet disculpeert.

Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat het standpunt van [D.], inhoudende dat als [Eiser] ervoor had gekozen de gevolgschade ook te laten bepalen door de arbiter -de arbiter had [Eiser] in de gelegenheid gesteld de gevolgschade bij staat op te maken en in te dienen-, de gevolgschade inclusief de rente in redelijkheid zou zijn vergoed, niet als juist kan worden aanvaard, nu ook in dat geval geldt dat de wettelijke rente moet zijn aangezegd, bij gebreke waarvan zij niet voor toewijzing in aanmerking komt.

"1. partijen verzoeken de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven Ir. A.W. Huisman te ST. Michielsgestel tot arbiter te benoemen ten einde in het aan hoofde dezes bedoelde geschil tussen hen, bij wege van arbitraal vonnis, te wijzen als goede man naar billijkheid, een definitieve uitspraak te doen;

partijen verklaren, dat zij zich volledig zullen onderwerpen aan deze arbitrale uitspraak en hiernaar zullen handelen.

Partijen verklaren, dat zij de procesorde aan de arbiter overlaten, zij het met inachtneming van het navolgende;

3.11 Omdat de schade nu reeds kan worden vastgesteld, bestaat geen aanleiding voor verwijzing naar de schadestaat-procedure, zodat de gevorderde schadestaat-procedure zal worden afgewezen. Het bewijsaanbod zoals door [Eiser] bij punt 10 van de conclusie van repliek gedaan, zal op grond van het vorenstaande als niet terzake dienend worden gepasseerd.

Nu de arbiter in de arbitrageprocedure heeft beslist dat partijen hun eigen kosten van juridische en technische bijstand dienen te betalen, alsmede nu [Eiser] grotendeels in het ongelijk is gesteld, dienen ook de gevorderde advocaatkosten en deskundigenkosten voor zijn rekening te blijven, zodat ook de vordering terzake die kosten zal worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de gevorderde kosten terzake de rekening voor het boren van gaten in opdracht van de arbiter, alsmede voor het door [Eiser] betaalde bedrag van fl. 600,- aan de Raad van arbitrage voor de Bouwbedrijven.

veroordeelt [D.] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [Eiser] te betalen:

- de wettelijke rente over €Euro 10.795,43 (fl. 23.790,-) vanaf 11 september 1990 tot aan 18 december 1998;

- de wettelijke rente over €Eruo 8.065,94 (fl. 17.775,-) vanaf 11 september 1990 tot aan de dag der algehele voldoening;

Dit vonnis is gewezen door mr. De Kerpel-van de Poel, rechter, en uitgesproken ter openbare civiele terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.

F.B.