Rechtbank Haarlem, 30-05-2012, BW8016, 172444 / HA ZA 10-1122

vonnis

RECHTBANK HAARLEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 172444 / HA ZA 10-1122

Vonnis van 30 mei 2012

in de zaak van

tegen

Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagden] genoemd worden.

1. De procedure

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Op 16 november 2007 is overleden [A] (hierna: erflater), bij leven bestuurder en enig aandeelhouder van eiseres sub 1 (hierna: de Holding), welke eigenares was van onroerende zaken aan de [adres] [huisnummer] en [huisnummer]/[adres] [huisnummers] te Amsterdam-Noord en aan de [adres] [huisnummers] te Amsterdam (hierna tezamen: de panden).

2.2. Bij testament van 1 november 2007 heeft erflater zijn kinderen (eisers sub 2 en 3, hierna respectievelijk te noemen: [eiseres sub 2] en [eiser sub 3], dan wel gezamenlijk: de erven) benoemd tot enig erfgenamen van erflater. In voornoemd testament is daarnaast onder meer het volgende opgenomen:

2.3. Naast het testament heeft erflater meerdere aanwijzingen op schrift gesteld voor [de executeur] en voor [C].

2.4. In een stuk van 18 september 2009 met aanwijzingen voor [de executeur] met als opschrift “Betreft: Testament en wensen m.b.t. uitvaart van [A] [geboortedatum]” is onder meer het volgende opgenomen:

2.5. In een brief met instructies van erflater voor [C] d.d. november 2007 is onder meer het volgende opgenomen:

2.6. In een brief met instructies van erflater voor [de executeur] d.d. 15 november 2007 is onder meer het volgende opgenomen:

Als je deze brief leest: Ben ik dood !!

2.7. Kort na het overlijden heeft [de executeur] bevriend makelaar mr. [F] te [plaats] (hierna: [de makelaar]) ingeschakeld ten behoeve van de verkoop van de panden aan de [adres] en aan de [adres].

2.8. Na sluiting van een daartoe door [de makelaar] gestelde biedingstermijn op 3 december 2007 is overeenstemming bereikt met de – op dat moment – hoogste bieder, [G] Vastgoed (hierna [de koper]), over de verkoop van de panden aan haar voor een gezamenlijke koopsom van EUR 907.500,-- k.k., zonder financieringsvoorbehoud en met een boeteclausule van 10% van de koopsom bij niet-levering.

2.9. Bij brief van 4 december 2007 heeft Jhr. [H] namens [H] Vastgoed B.V. (hierna: [de projectontwikkelaar]) onder meer het volgende aan de Holding medegedeeld:

2.10. Op 5 december 2007 heeft [de executeur] een bedrag van EUR 59.500,-- vanaf de rekening van de Holding betaald aan [de projectontwikkelaar].

2.11. Op 18 december 2007 is een schriftelijke koopovereenkomst gesloten tussen ([de executeur] handelend namens) de Holding en [de koper] ter zake de panden.

2.12. In een door [eiseres sub 2] en (de moeder als wettelijk vertegenwoordiger van) [eiser sub 3] ondertekend aandeelhoudersbesluit van de Holding van 13 maart 2008 is onder meer het volgende opgenomen:

2.13. Bij bestuursbesluit van 14 maart 2008 heeft [de executeur] als bestuurder van de Holding besloten om de panden in eigendom over te dragen voor de eerder met [de koper] overeengekomen koopprijs.

2.14. Bij akte van levering van 17 maart 2008 zijn de panden aan [de koper] overgedragen, in welke akte een koopprijs van EUR 242.500,-- is opgenomen voor de panden aan de [adres].

2.15. Bij koopovereenkomst van 7 april 2008 en akte van levering van 7 mei 2008 zijn de panden aan de [adres] door [de koper] aan een derde partij doorverkocht en -geleverd tegen een koopprijs van EUR 542.500,--.

2.16. Bij factuur van 27 mei 2008 heeft [de executeur] aan [de onderneming van erflater] een bedrag van EUR 875,00 in rekening gebracht onder vermelding van ‘Declaratie i.v.m. gederfde inkomsten – Uurloon 125,00 euro per uur’, welke factuur [de executeur] nog diezelfde dag ten laste van de Holding aan zichzelf heeft voldaan.

2.17. Bij schrijven van 15 oktober 2009 heeft [de executeur] namens gedaagde sub 2 (hierna: [het Assurantiekantoor]) aan de erven een bedrag van EUR 39.818,00 in rekening gebracht. In deze factuur is onder meer het volgende opgenomen:

Betreft: nota gederfde inkomsten 2007 en 2008.

Het bedrag van EUR 10.182,00 heeft [de executeur] van de bankrekening van de Holding overgemaakt op de rekening van [het Assurantiekantoor]. Het restant van de factuur is door de erven niet betaald.

2.18. Met daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 14 juni 2010 heeft [eisers] conservatoir beslag doen leggen ten laste van [de executeur].

3. Het geschil

3.1. [Eisers] vorderen na wijziging(en) van eis buiten processueel bezwaar:

I. Te verklaren voor recht dat de volgende handelingen:

door [de executeur] tegenover eisers althans een of meer van eisers afzonderlijk:

II. Te verklaren voor recht dat de betaling aan [het Assurantiekantoor] vanaf rekening van de Holding van € 10.182,00 op 17 september 2008 aan [het Assurantiekantoor] onverschuldigd is;

III. [de executeur] en [het Assurantiekantoor] (voor zover mogelijk hoofdelijk) te veroordelen tot vergoeding van de schade van eisers (althans een of meer van eisers afzonderlijk) als gevolg van de sub I en II genoemde handelingen, nader op te maken bij staat en vereffenen volgens de wet;

V. [de executeur] en [het Assurantiekantoor] (voor zover mogelijk hoofdelijk) te veroordelen in de kosten van deze procedure;

VI. [de executeur] en [het Assurantiekantoor] (voor zover mogelijk hoofdelijk) te veroordelen in de beslagkosten ad € 767,65 + € 1.472,08 = € 2.239,73;

VII. Een en ander (I t/m VI) voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;

VIII. [de executeur] en [het Assurantiekantoor] (voor zover mogelijk hoofdelijk en uitvoerbaar bij voorraad) te veroordelen tot vergoeding van € 875,-, te vermeerderen met wettelijke rente ex art. 6:119 BW althans 6:119a BW vanaf 27 mei 2008 tot de dag van voldoening.

3.2. [Gedaagden] voeren verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. [Eisers] vorderen ten eerste – kort gezegd – een verklaring voor recht dat de hierboven in 3.1 onder I. genoemde handelingen onrechtmatig zijn wegens strijd met de zorgplicht die op [de executeur] als executeur, althans als (feitelijk) bestuurder van de Holding, rust. De rechtbank overweegt daarover als volgt.

Zorgplicht executeur

4.2. Bij de uitoefening van zijn taak moet de executeur de zorg betrachten van een goed executeur. Bij de invulling van deze norm dienen alle concrete omstandigheden van het geval te worden betrokken, waaronder de persoon van de benoemde executeur en diens (al dan niet professionele) achtergrond en ervaring. Zo mag bijvoorbeeld van een tot executeur benoemde notaris of advocaat – wegens de bij hen aanwezige specifieke kennis – in beginsel méér verwacht worden dan van een niet-juridisch geschoolde executeur. Dit brengt met zich dat de op een executeur in het algemeen rustende zorgplicht van geval tot geval kan verschillen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het er in het algemeen voor moet worden gehouden dat de testateur de executeur in zijn testament heeft benoemd met het oog op diens persoon.

4.3. Voor de beoordeling of [de executeur] – die niet (juridisch) geschoold is – bij de uitvoering van zijn taken als executeur de zorg van een goed executeur heeft betracht, acht de rechtbank ook van belang dat hij, nog vóór zijn ‘officiële’ aanvaarding van de benoeming tot executeur, is geconfronteerd met de zelfmoord van zijn beste vriend, door wie hij bovendien onmiddellijk werd belast met diens ‘laatste wens’ in de vorm van een groot aantal instructies. Eén van die instructies betrof de verkoop van de panden op de [adres] en de [adres]. Tegen deze achtergrond zal de rechtbank de vordering van [eisers] als bedoeld onder 3.1 sub I. en het verweer van [gedaagden] daarop behandelen.

Verkoop panden

4.4. In het testament van erflater is onder meer bepaald dat de executeurs bevoegd zijn om de door hen beheerde goederen van de nalatenschap te gelde te maken voor zover dit nodig is voor de voldoening van schulden van de nalatenschap. [Eisers] hebben in de eerste plaats gesteld dat niet is gebleken van het bestaan van schulden van de nalatenschap die de verkoop van de panden aan de [adres] en de [adres] noodzakelijk maakte. Dit betoog treft geen doel. Nog daargelaten de vraag of [de executeur] de panden heeft verkocht in zijn hoedanigheid van executeur of als bestuurder van de Holding staat immers vast dat [eiseres sub 2] en (de wettelijk vertegenwoordiger van) [eiser sub 3] de overdracht van de panden door [de executeur] bij aandeelhoudersbesluit van de Holding van 13 maart 2008 hebben goedgekeurd en dat zij [de executeur] daarbij hebben benoemd tot bestuurder van de Holding met als (enig) doel de verkoop en levering van de panden door de Holding. Bij die stand van zaken is het protest tegen de verkoop en levering van de panden door [de executeur] wegens vermeende overschrijding van diens bevoegdheden tardief.

4.5. Voor zover [eisers] aan zijn vordering ten grondslag hebben gelegd dat [de executeur] zijn zorgplicht heeft geschonden door de panden voor een te lage (‘niet marktconforme’) verkoopprijs over te dragen, overweegt de rechtbank als volgt.

4.6. Hoewel de door erflater achtergelaten instructies juridisch weliswaar zonder betekenis zijn, omdat een uiterste wil op grond van artikel 4:94 BW slechts met tussenkomst van een notaris kan worden gemaakt, acht de rechtbank het niet onbegrijpelijk dat [de executeur] – als beste vriend van erflater – diens laatste wens(en) heeft willen respecteren. Naar het oordeel van de rechtbank is het dan ook evenmin onbegrijpelijk dat [de executeur] uit het testament, in combinatie met de instructies van erflater heeft opgemaakt dat niet alleen de in de panden gedreven ondernemingen, maar ook de panden zèlf snel te gelde dienden te worden gemaakt. Dat [de executeur] dientengevolge – in de geest van die instructies – met de nodige voortvarendheid te werk is gegaan, is dan ook als zodanig niet in strijd met de op hem rustende zorgplicht. Die (wellicht onnodige) voortvarendheid heeft weliswaar mogelijk een waardedrukkend effect gehad, maar ook als dat het geval zou zijn is [de executeur] daardoor nog niet tekortgeschoten in de zorg van een goed executeur. Het volgende is voor dat oordeel van de rechtbank redengevend.

4.7. Bij de uitoefening van zijn taken heeft [de executeur] steeds overleg gevoerd met mede-executeur en accountant [C], op wiens oordeel [de executeur] – gezien het (hogere) opleidingsniveau van [C] – heeft mogen vertrouwen. Volgens (de als productie 3 bij akte overlegging producties door [de executeur] overgelegde verklaring van) [C] was het economisch verstandig om de panden te verkopen teneinde de schulden af te lossen en de renteverplichtingen aan de bank te beëindigen, omdat de in de panden geëxploiteerde videotheken verlieslatend waren. Bovendien heeft [de executeur] zich ten behoeve van de verkoop van de panden laten bijstaan door een – in dit kader mede van belang: juridisch geschoolde – makelaar, in de persoon van [de makelaar]. [Eisers] hebben onvoldoende weersproken de stelling van [gedaagden] dat zowel de verkoopprijs van de panden als de gekozen verkoopmethode door [de makelaar] zijn bepaald. Niet valt uit te sluiten dat [de makelaar] met de door hem bepaalde wijze van verkoop (zie 2.8) niet de hoogst haalbare opbrengst voor de panden heeft gerealiseerd, maar dat valt [de executeur] niet aan te rekenen. Met het inschakelen van een makelaar heeft [de executeur] de zorg van een goed executeur betracht. Dat [de executeur] voor de verkoop van de panden [de makelaar] heeft ingeschakeld in plaats van de in de instructies door erflater genoemde (Amsterdamse) makelaar Michael van de Steege doet daaraan niet af. Anders dan [eisers] stelt, is het naar het oordeel van de rechtbank namelijk geen feit, laat staan een feit van algemene bekendheid, dat de hoogst mogelijke verkoopprijs slechts kan worden behaald door een makelaar die bekend is met de markt en de gebruikelijke verkoopmethode ter plaatse van de desbetreffende panden. Of [de makelaar] ter zake onzorgvuldig heeft gehandeld, kan in het midden blijven, omdat [de makelaar] – anders dan [eisers] betoogt – niet is aan te merken als hulppersoon van [de executeur]. Met de inschakeling van [de makelaar] als makelaar is immers geen sprake van een uitbreiding van de bedrijfsactiviteiten van [de executeur] als executeur of als bestuurder van de Holding (vgl. Hoge Raad 21 mei 1999, NJ 1999, 733). Ook het feit dat [de executeur] krachtens een bestaande afspraak met [de makelaar] een deel van de aan [de makelaar] betaalde courtage heeft ontvangen, leidt – wat daar overigens ook van zij – niet tot een ander oordeel. Nu de vorderingen van [eisers] zich bovendien niet daartoe uitstrekken, behoeft (de verschuldigdheid van) de betaling van die courtage geen bespreking. [Opmerking verdient daarbij overigens wel dat een daartoe ingestelde vordering zou zijn gehonoreerd, omdat evident is dat de courtage die [de executeur] heeft ontvangen aan de boedel ten goede had behoren te komen, omdat [de executeur] blijkens de tekst van het testament geen recht heeft op loon.]

4.8. Aangezien de verkoopprijs van de panden tot stand is gekomen door bemiddeling van [de makelaar], aan wiens deskundigheid als makelaar [de executeur] niet behoefde te twijfelen – door [eisers] zijn immers geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan het tegendeel zou moeten worden aangenomen – heeft [de executeur] naar het oordeel van de rechtbank bij de verkoop van de panden de zorg van een goed executeur betracht.

[de projectontwikkelaar]

4.9. Volgens [de executeur] heeft erflater bij leven een overeenkomst met [de projectontwikkelaar] gesloten. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft hij een door [de projectontwikkelaar] aan (de Holding ter attentie van) erflater geschreven brief gedateerd 19 maart 2007 overgelegd, in welke brief onder meer het volgende is opgenomen:

4.10. [Eisers] hebben gesteld dat bovenstaande brief niet in de administratie van erflater is aangetroffen en heeft betwist dat tussen erflater en [de projectontwikkelaar] een overeenkomst is gesloten op grond waarvan de afkoopsom aan [de projectontwikkelaar] door [de executeur] had mogen (laat staan moeten) worden betaald. De rechtbank overweegt als volgt.

4.11. Blijkens de door [eisers] overgelegde schriftelijke verklaring van [C] (zie rechtsoverweging 4.7) heeft erflater in 2007 meerdere malen met [C] gesproken over de projectontwikkeling van de [adres], waarbij erflater heeft aangegeven hierover met ‘iemand’ in gesprek te zijn. Toen [de executeur] werd aangesproken door van [de projectontwikkelaar] op diens (beweerdelijk) van erflater bedongen koopoptie op de panden voor een gezamenlijke koopsom van EUR 750.000,-- k.k., heeft [de executeur] dit met [C] besproken. [C] heeft verklaard toen aan [de executeur] te hebben aangegeven begrip te hebben voor het standpunt van [de executeur], kort gezegd inhoudende dat de opbrengst van de panden hoger zou zijn bij onderhandse verkoop aan een derde partij voor een bedrag van EUR 907.500,-- onder gelijktijdige ‘afkoop’ van [de projectontwikkelaar]s koopoptie voor EUR 59.500,--, dan bij verplichte verkoop aan [de projectontwikkelaar] voor EUR 750.000,--.

4.12. Niet valt uit te sluiten dat [de projectontwikkelaar] in werkelijkheid een minder harde overeenkomst met erflater had dan hij aan [de executeur] heeft doen voorkomen. Nu [de executeur] echter voorafgaand aan de afkoop van [de projectontwikkelaar] overleg heeft gevoerd met mede-executeur [C] en – met diens medeweten en instemming – naar beste weten heeft gehandeld, kan [de executeur], anders dan [eisers] hebben betoogd, niet worden aangerekend dat hij ter zake de koopoptie geen juridisch advies heeft ingewonnen of dat hij de koopoptie niet heeft betwist. Daarbij wordt in aanmerking genomen het gebrek aan juridische kennis en ervaring van [de executeur]. In dat licht bezien, is de afkoop door [de executeur] van de uit de ‘overeenkomst’ met [de projectontwikkelaar] voortvloeiende verkoopverplichting voor een bedrag van EUR 59.500,-- te zien als het in acht nemen van de zorg van een goed executeur, omdat daardoor de panden voor een aanzienlijk hoger bedrag (EUR 907.500,-- in plaats van EUR 750.000,--) verkocht konden worden.

4.13. Het voorgaande leidt ertoe dat [de executeur] naar het oordeel van de rechtbank ook met betrekking tot de overeenkomst met en betaling van [de projectontwikkelaar] de zorg van een goed executeur heeft betracht, nog daargelaten de vraag of [de executeur] in dat kader wel handelde in zijn hoedanigheid van executeur.

Zorgplicht bestuurder

4.14. De stelling van [eisers] dat [de executeur] is tekortgeschoten in zijn zorgplicht als (feitelijk) bestuurder van de Holding wordt verworpen. Voor wat betreft de levering van de panden aan [de koper] is in het voorgaande al overwogen dat [de executeur] daarvoor de expliciete goedkeuring en machtiging van de aandeelhouders heeft gekregen. Bovendien volgt uit de verklaring van [C] – accountant van de Holding – dat hij de verkoop van de panden economisch verstandig vond. Van enige schending van de zorgplicht van [de executeur] als bestuurder jegens de Holding (artikel 2:9 BW) bij de verkoop en levering van de panden is daarom geen sprake.

4.15. Voor zover [de executeur] met betrekking tot de overeenkomst met en betaling van [de projectontwikkelaar] handelde in zijn hoedanigheid van bestuurder van de Holding, overweegt de rechtbank met verwijzing naar wat daarover hiervoor is overwogen in rechtsoverwegingen 4.11 en 4.12 dat [de executeur] ook daarbij zijn zorgplicht als bestuurder jegens de Holding niet heeft geschonden.

4.16. Voor zover [eisers] hebben willen betogen dat [de executeur] als bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld, hebben zij daartoe onvoldoende gesteld. Gelet op artikel 6:162 BW had van [eisers] immers ten minste mogen worden verwacht dat zij gesteld zouden hebben jegens wie [de executeur] onrechtmatig zou hebben gehandeld en waaruit de onrechtmatige daad heeft bestaan.

4.17. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat [de executeur] niet is tekortgeschoten in de op hem als executeur van de nalatenschap c.q. bestuurder van de Holding rustende zorgplicht, zodat van een onrechtmatige daad geen sprake is. De hierboven in 3.1 onder I. bedoelde (deel)vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.

Onverschuldigde betaling

4.18. De tweede vordering van [eisers] behelst – kort gezegd – een verklaring voor recht dat de betaling door [de executeur] aan diens B.V. van € 10.182,00 onverschuldigd is, omdat hij op grond van het testament geen recht heeft op loon voor diens werkzaamheden als executeur-testamentair. De rechtbank overweegt daarover als volgt.

4.19. [De executeur] heeft de erven bij brief van 15 oktober 2009 een factuur gestuurd voor ‘gederfde inkomsten 2007 en 2008’ met als omschrijving ‘honorarium 50.000,00 euro’. Ter betaling van die factuur heeft [de executeur] – naar uit de stukken en uit het ter comparitie aangevoerde is komen vast te staan – het op dat moment volledige (maar ontoereikende) saldo ad EUR 10.182,00 van de bankrekening van de Holding op 17 september 2008 aan zijn eigen vennootschap doen uitkeren. In het testament van erflater is met zoveel woorden bepaald dat [de executeur] voor diens werkzaamheden als executeur geen loon toekomt. Die clausule kan bezwaarlijk anders worden opgevat dan zoals deze is verwoord, zodat [de executeur] geen recht had op betaling van diens factuur ter zake van honorarium. De betaling van het bedrag van EUR 10.182,00 is dientengevolge onverschuldigd, zodat de vordering op dit punt zal worden toegewezen. Dat [de executeur] het aanvankelijk als ‘honorarium’ bij de erven in rekening gebrachte bedrag bij conclusie van antwoord ‘onkosten’ noemt, kan hem niet baten. In de eerste plaats heeft [de executeur] de door hem gestelde onkosten onvoldoende onderbouwd. Voorts rust een eventuele betalingsverplichting in verband met door [de executeur] gemaakte onkosten bij de uitoefening van zijn executeurstaken op de erven en níet op de Holding, zodat ook om die reden de door [de executeur] namens de Holding verrichte betaling aan (de vennootschap van) [de executeur] onverschuldigd is.

4.21. Op grond van het voorgaande komt derhalve voor toewijzing in aanmerking EUR 10.182,00 + 875,00 = EUR 11.057,00.

4.22. Nu de vordering tot terugbetaling van voornoemd bedrag van EUR 10.182,00 zal worden toegewezen, heeft [eisers] geen belang meer bij de onder 3.1 sub II. gevorderde verklaring voor recht, zodat deze vordering zal worden afgewezen.

4.23. Aangezien [de executeur] heeft bijgedragen aan de onduidelijkheid inzake aan wie de betaling van het honorarium ten goede is gekomen ([de executeur] was immers de executeur, terwijl de feitelijke betaling van EUR 10.182,00 is verricht aan diens vennootschap), dient die onduidelijkheid voor rekening van [gedaagden] te komen en zal de rechtbank [gedaagden] hoofdelijk veroordelen tot (terug)betaling van de onverschuldigd betaalde bedragen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [de executeur] de betalingen zelf heeft uitgevoerd.

Wettelijke rente

4.24. De door [eisers] gevorderde wettelijke handelsrente over het bedrag van EUR 10.182,00 zal worden afgewezen. Aangezien deze vordering is gebaseerd op onverschuldigde betaling is geen sprake van een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW, zodat de gevorderde handelsrente niet toewijsbaar is. In plaats daarvan zal de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW worden toegewezen met ingang van 25 mei respectievelijk 17 september 2008, zijnde de dagen dat [de executeur] blijkens zijn facturen de respectieve bedragen van de rekening van de Holding aan zichzelf dan wel zijn vennootschap heeft uitgekeerd.

Proceskosten

4.25. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

4.26. [Eisers] vorderen [gedaagden] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Aangezien beslagkosten onderdeel uitmaken van de verschotten en de proceskosten tussen partijen zullen worden gecompenseerd, komt deze vordering niet voor toewijzing in aanmerking.

5. De beslissing

De rechtbank

5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell, mr. E.L. Grosheide en mr. W.S.J. Thijs en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2012.?