Rechtbank Haarlem, 16-02-2011, BP9887, 177191 / KG ZA 11-1

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 177191 / KG ZA 11-1

Vonnis in kort geding van 16 februari 2011

in de zaak van

tegen

en

Partijen zullen hierna Swets, de Provincie en Atlas genoemd worden.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Op 31 augustus 2010 hebben de Provincie en het Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier de openbare Europese aanbesteding aangekondigd van “Inhuur nautisch personeel”. In de aankondiging is vermeld dat de aanbesteding twee percelen betreft en zal resulteren in twee overeenkomsten, één met het Hoogheemraadschap voornoemd en één met de Provincie. In dit kort geding is de aanbesteding van perceel 2 met kenmerk PNH/67380 aan de orde.

2.2. Op de aanbesteding is het is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: BAO) van toepassing. Als gunningcriterium gold de economisch meest voordelige inschrijving.

2.3. In de Aanbestedingsleidraad is onder 1.3 tot en met 1.6 het volgende opgenomen.

<HIER Tabel (urenstaat)>

2.4. Onder 4.4.3, Ervaring van de Inschrijver, is in de leidraad het volgende vermeld.

2.5. Op 9 november 2010 is een Nota van Inlichtingen verschenen.

2.6. Swets heeft op 16 november 2010 op de aanbesteding ingeschreven.

2.7. Bij brief van 22 december 2010 heeft de Provincie Swets bericht dat zij voornemens was de opdracht te gunnen aan Atlas.

2.8. Vervolgens heeft Swets aan de Provincie kenbaar gemaakt dat zij van mening was dat het door Atlas opgegeven referentieproject qua omvang niet aan de in de aanbestedingsleidraad gestelde eisen voldoet. Na overleg en correspondentie hierover heeft de Provincie Swets bij e-mail van 3 januari 2011 bericht dat zij geen reden zag om haar beslissing te herzien.

2.9. Bij dagvaarding van 5 januari 2011 heeft Swets het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt.

2.10. Bij brief van 26 januari 2011 heeft de advocaat van de Provincie Swets bericht dat bij nadere bestudering was gebleken dat haar inschrijving ongeldig was en dat zij de inschrijving daarom ter zijde had gelegd. Als reden daarvoor gaf de Provincie op dat Swets een referentieproject had opgegeven dat op het moment van aanbesteding nog slechts een half jaar liep en daardoor niet voldeed aan de onder 4.4.3 van de aanbestedingsleidraad geformuleerde eis dat het referentieproject een soortgelijke contractduur moet hebben gehad als het aan te besteden project.

2.11. De advocaat van Swets heeft daarop bij brief van 27 januari 2011 geantwoord dat de Provincie haar inschrijving ten onrechte als ongeldig ter zijde had gelegd, aangezien sprake was van een kennelijke omissie in de vorm van een schrijffout in de jaartallen. In plaats van de opgegeven duur van de referentieopdracht, 2010 tot en met 2012, 2013 en 2014, was bedoeld 2006 tot en met 2008, met optionele verlengingen van tweemaal een jaar, dus tot en met 2010.

2.12. Bij brief van 31 januari 2011 heeft de advocaat van de Provincie Swets laten weten dat de data, jaartallen, uren en bedragen die zij in haar inschrijving met betrekking tot het referentieproject had opgegeven, precies overeenstemmen met de gegevens van een op 5 januari 2010 door de provincie Zuid-Holland aan Swets gegunde opdracht, zodat Swets bezwaarlijk kon volhouden dat sprake was van een kennelijke omissie. Voorts berichtte de Provincie Swets dat het haar niet kan worden toegestaan om na de aanbesteding haar inschrijving met betrekking tot het referentieproject te wijzigen, aangezien dat in strijd zou zijn met de beginselen van gelijkheid en transparantie.

3. Het geschil

3.2. De Provincie voert verweer.

3.3. Atlas vordert in het incident dat haar wordt toegestaan zich in de hoofdzaak te voegen aan de zijde van de Provincie.

3.4. Swets en de Provincie hebben zich dienaangaande gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter.

3.5. In de hoofdzaak vordert Atlas, samengevat, dat de voorzieningenrechter de vordering van Swets zal afwijzen.

3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Het verzoek van Atlas om zich te mogen voegen aan de zijde van de Provincie - waartegen Swets en de Provincie geen bezwaar hebben gemaakt - is ter zitting toegewezen, aangezien Atlas geacht kan worden belang te hebben bij voeging om benadeling van haar eigen rechten en rechtspositie te voorkomen en aangezien voorts het geding ten gevolge van de voeging niet nodeloos wordt vertraagd of nodeloos ingewikkeld wordt.

4.2. Bij de beoordeling van het geschil stelt de voorzieningenrechter het volgende voorop. De Provincie heeft aangevoerd dat de inschrijving van Swets ongeldig is, omdat het door Swets opgegeven referentieproject niet voldoet aan de daaraan in de aanbestedingsleidraad gestelde eis dat dat project een soortgelijke contractduur moet hebben gehad als het aan te besteden werk. De Provincie heeft zich op het standpunt gesteld dat Swets daardoor geen partij meer is bij de aanbesteding en geacht moet worden geen belang te hebben bij de door haar ingestelde vordering.

4.3. Indien echter geoordeeld zou moeten worden dat de Provincie de inschrijving van Swets terecht als ongeldig terzijde heeft gelegd - zoals door Swets ter zitting niet meer is betwist - dan betekent dit nog niet zonder meer dat Swets geen belang meer heeft bij haar vordering. Immers, slechts twee partijen, Swets en Atlas, hebben op de aanbesteding ingeschreven. Indien de inschrijving van Atlas, zoals Swets stelt, als ongeldig moet worden aangemerkt omdat ook die inschrijving voor wat betreft het opgegeven referentieproject niet aan de eisen voldoet, betekent dat dat de Provincie uitsluitend ongeldige inschrijvingen heeft ontvangen. In die situatie kan de Provincie niet tot gunning van de opdracht overgaan en is heraanbesteding geboden. Swets heeft er dus wel degelijk belang bij dat in dit geding wordt getoetst of de inschrijving van Atlas aan de gestelde eisen voldoet.

4.5. Daarnaast wijst Swets erop dat perceel 2 voor 51.177 van de 51.477 uur op jaarbasis bestaat uit bedieningsuren van brug-, pont- en sluiswachters, terwijl het project “Rijkswaterstaat IJsselmeergebied” slechts voor 6.700 uur uit bedieningsuren bestaat.

4.6. Volgens Swets brengt het voorgaande met zich dat het door Atlas ingediende referentieproject niet voldoet aan de ervaringseis zoals geformuleerd in 4.4.3 van de aanbestedingsleidraad.

4.7. De Provincie betwist dat en voert ter toelichting het volgende aan. De aanbesteding heeft betrekking op de ad hoc inhuur van brug-, sluis- en pontwachters en schippers voor vaartuigen van de Provincie. Het gaat dus om verschillende soorten werkzaamheden, waarvoor medewerkers met verschillende opleidingsniveaus nodig zijn. De onder 4.4.3 van de aanbestedingsleidraad geformuleerde ervaringseis wordt volgens de Provincie gesteld om te toetsen of de inschrijvende onderneming ervaring heeft met de verschillende soorten werkzaamheden die moeten worden uitgevoerd. Het gaat er daarbij slechts om dat met projecten van voldoende omvang wordt aangetoond dat relevante ervaring is opgedaan. Volgens de Provincie volgt uit paragraaf 4.4.3 van de leidraad niet dat referentieprojecten een bepaald aantal uren moeten hebben omvat.

4.8. Atlas stelt zich op het standpunt dat de schatting van het aantal te werken uren niet als toetssteen voor het referentieproject kan gelden. Zij voert daartoe aan dat de Provincie in de leidraad geen relatie legt tussen de gewenste ervaring en de geschatte omvang van het werk en dat de Provincie zich ten aanzien van de te werken uren ook alle rechten voorbehoudt. Dat ligt ook voor de hand, aangezien de aanbesteding dienstverlening betreft in situaties waarin de vaste medewerkers van de Provincie ten gevolge van ziekte, vakantie of anderszins niet inzetbaar zijn. Het aantal te werken kan dus uren slechts bij benadering worden aangegeven. Voorts wijst Atlas erop dat zij bij het project “Rijkswaterstaat IJsselmeergebied” feitelijk veel meer uren heeft gewerkt dan het verwachte, door Swets genoemde aantal van 16.600. Ter onderbouwing heeft Atlas ter zitting een overzicht overgelegd waarin is vermeld dat zij op dat project in 2007 27.000 uur heeft gewerkt en enkel in de maand augustus 2007 al 4700 uur. Het gemiddelde over de jaren 2007, 2008 en 2009 bedroeg 20.844 uur.

4.9. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Het geding spitst zich toe op de vraag hoe de onder 4.4.3 in de leidraad geformuleerde ervaringseis moet worden uitgelegd en dan met name de zin Met inhoud en omvang wordt bedoeld dat uw referentie wordt getoetst naar gelijkwaardigheid aan deze raamovereenkomst. De inhoud van het werk is niet in geschil, maar partijen zijn het niet eens over de vraag wat in dit verband is bedoeld met de eis dat het referentieproject qua omvang gelijkwaardig moet zijn aan de raamovereenkomst. Bij de uitleg van wat daaronder moet worden verstaan dient het transparantiebeginsel in acht te worden genomen zoals geformuleerd in HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99. Dit beginsel strekt ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft.

4.10. Daarnaast dient bij de uitleg van de ervaringseis acht te worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld.

4.11. Ten slotte geldt dat aan de voorzieningenrechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toekomt wanneer het aankomt op de beoordeling van een ervaringseis als hier aan de orde. Het is niet de bedoeling dat de voorzieningenrechter op de stoel van de aanbestedende dienst gaat zitten en de beoordeling van de referenties nog eens over doet. Slechts in geval van aperte - procedurele dan wel inhoudelijke - onjuistheden is plaats voor ingrijpen van de voorzieningenrechter.

4.12. Partijen zijn het erover eens dat in de raamovereenkomst geen cijfers worden genoemd met betrekking tot de omvang van het werk. In de aankondiging wordt onder Inlichtingen over percelen onder 3), Hoeveelheid of omvang verwezen naar paragraaf 1.6 van de aanbestedingsleidraad. In de leidraad is onder 1.6, betreffende de omvang van perceel 2 de onder de feiten weergegeven tabel opgenomen. Daarin worden vermeld de verwachte aantallen te werken uren, onderverdeeld in daguren, nachturen, zaterdagen, zondagen en feestdagen en gedifferentieerd naar opleidingsniveau c.q. functie van de in te zetten medewerkers. Het totaal van de uren in de hiervoor bedoelde tabel bedraagt 51.477. Voor het overige is er in de aanbestedingsstukken niets vermeld omtrent de omvang van perceel 2. Daarom moet voorshands worden geconcludeerd dat met de zin Met inhoud en omvang wordt bedoeld dat uw referentie wordt getoetst naar gelijkwaardigheid aan deze raamovereenkomst niets anders bedoeld kan zijn dan dat het aantal in het referentieproject gewerkte uren (globaal) dient overeen te stemmen met het in de tabel onder 1.6 genoemde aantal van 51.477.

4.13. Tegen die achtergrond is de voorzieningenrechter van oordeel dat, ook bij marginale toetsing en zelfs indien wordt uitgegaan van de door Atlas genoemde aantallen gewerkte uren, het project “Rijkswaterstaat IJsselmeergebied” niet kan worden gekwalificeerd als een project dat qua omvang gelijkwaardig is aan perceel 2. Dit betekent dat het referentieproject van Atlas niet voldoet aan de ervaringseis en dat de Provincie haar inschrijving als ongeldig terzijde had moeten leggen.

4.14. Nu Swets om haar moverende redenen niet heeft gevorderd dat perceel 2 aan haar wordt gegund en er verder geen inschrijvers zijn, betekent hetgeen hiervoor werd overwogen dat de Provincie, indien zij perceel 2 wil gunnen, tot heraanbesteding zal moeten overgaan. De vorderingen van Swets zullen dan ook als volgt worden toegewezen. Aangezien de Provincie rechterlijke uitspraken pleegt na te leven is er geen grond om een dwangsom op te leggen.

4.16. Voorts zal Atlas worden veroordeeld in de kosten die Swets heeft gemaakt om zich in de hoofdzaak tegen de vordering van Atlas te verweren. Die kosten worden begroot op EUR 816,-- aan salaris advocaat.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. verbiedt de Provincie perceel 2 onder de lopende aanbestedingsprocedure (met kenmerk PNH/67380) te gunnen,

5.2. veroordeelt de Provincie om, indien zij de opdracht voor perceel 2 nog in de markt wenst te zetten, over te gaan tot heraanbesteding van deze opdracht, welke heraanbesteding dient plaats te vinden met inachtneming van hetgeen in dit vonnis is overwogen,

5.3. veroordeelt de Provincie in de kosten van het geding tot aan uitspraak van dit vonnis aan de zijde van Swets begroot op EUR 1.460,31,

5.4. veroordeelt de Provincie tevens in de nakosten, aan de zijde van Swets begroot op EUR 131,-- voor nasalaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met EUR 68,-- voor nasalaris advocaat,

5.5. veroordeelt Atlas in de door Swets in verband met de voeging van Atlas gemaakte advocaatkosten, tot op heden begroot op EUR 816,--,

5.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,-

5.7. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 16 februari 2011.?