Rechtbank Haarlem, 11-09-2008, BF3810, 08/5215

RECHTBANK HAARLEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

X, wonende te Z,

eiser,

de inspecteur van de Belastingdienst te P,

verweerder.

Aan eiser is voor het jaar 2000 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd, gedagtekend 19 november 2003, naar een belastbaar inkomen van

ƒ 46.258 negatief. In hetzelfde geschrift is een verliesbeschikking opgenomen, waarbij het te verrekenen verlies per 31 december 2000 is vastgesteld op ƒ 46.258, waarvan ƒ 0 onbeperkt verrekenbaar en ƒ 46.258 beperkt verrekenbaar.

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst.

Bij brief aan partijen van 22 juni 2007 heeft de griffier namens de rechtbank verweerder gelast nadere stukken in het geding te brengen en beslist op verweerders verzoek om dit met toepassing van het bepaalde in artikel 8:29 Awb in beperkte vorm te mogen doen. Voorts heeft de griffier daarbij de beslissing van de rechtbank op het ter zitting nader gedane en herhaalde (voorwaardelijk) verzoek/aanbod van eiser tot het doen horen van getuigen meegedeeld. Partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld nader schriftelijk te reageren.

2.1. Eiser is geboren op 1 februari 1955. Hij is werkzaam geweest als ondernemer

(restauranthouder van een Chinees restaurant). Na overdracht van het restaurant aan zijn dochter is hij als werknemer (bedrijfsleider) in het restaurant werkzaam.

2.2.1. Bij brief van 27 oktober 2000 heeft de Belgische Bijzondere belastinginspectie

(hierna: BBI) een brief met bijlagen gezonden aan F, Ministerie van Financiën/ Belastingdienst/FIOD/Haarlem Internationaal, met als onderwerp: “Administratieve bijstand tussen België en Nederland. Spontane uitwisseling van inlichtingen. Zaak: NV KREDIETBANK en KREDIETBANK LUXEMBOURG (KB-LUX)” (bijlage B9 bij de aanvulling op het verweerschrift). Voor de regeling inzake de spontane uitwisseling van inlichtingen verwijst de brief naar artikel 4 van de EG-Richtlijn van 19 december 1977, gewijzigd bij die van 6 december 1979 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten op het gebied van de directe belastingen en van de belasting over de toegevoegde waarde (77/799/EEG), en voorts naar artikel 27 van het Nederlands-Belgische Belastingverdrag van 19 oktober 1970.

2.2.2. De brief van 27 oktober 2000 luidt vervolgens, voor zover hier van belang:

“Hierbij worden u fotokopieën van microfiches overgemaakt die afkomstig zijn uit het gerechtelijk dossier lastens KREDIETBANK NV en die in origineel in beslag werden genomen door de gerechtelijke politie van Brussel. Deze microfiches bevatten gegevens in verband met financiële rekening(en) bij de KREDIETBANK LUXEMBOURG (KB-Lux) op naam van inwoners van uw land.

(..)

KB-Lux betwist de juridische geldigheid van de stukken in het gerechtelijk dossier als bewijsmiddel. De Belgische fiscale administratie beschikt echter over de toelatingen tot consultatie van het betrokken gerechtelijk dossier. Deze toelating is rechtsgeldig verleend door de heer Procureur Generaal bij het Hof van Beroep te Brussel en laat de inzage en afschriftname toe, evenals het gebruik van de stukken met inachtname van de

- Belgische fiscale wetgeving, meer bepaald artikel 338 van het Wetboek van de Inkomstenbelasting 1992 (WIB 92),

- beschikkingen van toepassing inzake overeenkomsten ondertekend door België en partnerlanden, ter voorkoming van dubbele belasting en tot regeling van de uitwisseling van informatie.

(..)

Deze zending bevat fotocopieën van de afgedrukte microfiches:

Van sommige afdrukken is de leesbaarheid niet optimaal. Het is dus niet uitgesloten dat sommige van de u toegestuurde copieën moeilijk leesbaar zijn.

* Rekeningen van andere aard (Cr klanten, andere interne rekeningen van de KB-Lux-boekhouding,

(…)

De gegevens zijn afkomstig uit de interne administratie/boekhouding van KB-Lux. De onderverdeling per nationaliteit is door KB-Lux zelf gemaakt. Vermits per klant slechts een beperkt aantal gegevens beschikbaar zijn (naam en eventueel naam van de partner, voornamen) zal het niet steeds mogelijk zijn de identificatie van de klant met 100% zekerheid te bepalen. Beide vermeldingen maken een oordeelkundig gebruik van de overgemaakte informatie noodzakelijk.

2.3. Onder de verstrekte gegevens bevinden zich fotokopieën van afgedrukte microfiches (bijlage A1 bij het verweerschrift) waarop onder meer de volgende teksten voorkomen:

“ JUSTIFICATIF DES SOLDES PAR RUBRIQUES IML AU 31/01/1994”

en

“DEVISE : 040

(..)

[rekeningnummer] VUE [naam] -639,00”

en

“DEVISE : 020

(..)

[rekeningnummer] VUE [naam] - 74,51”

en

“DEVISE : 020

(..)

[rekeningnummer] TER LDO [naam] 657.121,30”

en

“DEVISE: 060

(..)

[rekeningnummer] TER LDO [naam] 122.366,84”

en

“DEVISE: 040

(..)

[rekeningnummer] TER LDO [naam] 173.943,04”

en

“DEVISE: 030

(..)

[rekeningnummer] TER LDO [naam] 40.959,99”

en

“DEVISE: 010

(..)

[rekeningnummer] TER LDO [naam] 8.672,02”

en

“DEVISE: 860

(..)

[rekeningnummer] VUE [naam] 5,73”,

2.5. Tegen eiser is op basis van de Luxemburgse gegevens een strafrechtelijk onderzoek gestart ter zake van de verdenking van het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte IB/PVV over de jaren 1996, 1998 en 1999. In dit onderzoek is hij op 13 december 2001 door opsporingsambtenaren van de FIOD gehoord, van welk verhoor door deze ambtenaren op ambtseed proces-verbaal is opgemaakt. Hierin is onder meer het volgende gerelateerd:

“(..)

Nadat wij aan de gehoorde hadden verteld dat wij hem als verdachte horen en dat hij niet tot antwoorden verplicht is en de folder “Informatie over verhoor” hadden uitgereikt, heeft hij desgevraagd het volgende verklaard.

(Vragen van ons, verbalisanten, staan tussen haakjes)

(..)

“Ik spreek, versta en begrijp het Nederlands heel behoorlijk. Mocht ik iets niet begrijpen dan zal ik u dat vertellen.”

(Bent u gerechtigd, dan wel gerechtigd geweest tot een bankrekening bij de Kredietbank Luxembourg te Luxemburg (hierna genoemd KBL) met rekeningnummer [rekeningnummer] (..) ?)

“In principe weet ik mijn rekeningnummers niet uit mijn hoofd, maar ik weet dat er gekoppelde rekeningen zijn in verband met verschillende valuta. Er is in principe maar één rekening. Ik heb geen enkel rekeningafschrift in huis. (..) Ik ben bereid om desnoods met één van u naar Luxemburg te gaan om bij de bank alle documentatie op te vragen. Als ik toegang tot de rekeningen of de postbus waar de rekeningafschriften in liggen wil hebben hoef ik mij alleen maar te legitimeren met mijn paspoort. (..)”

(..)

“Ik denk dat er een klein beetje US-dollars zijn, en Engelse ponden. Er zal ook een rekening in Nederlandse guldens zijn. Voor de rest weet ik het zo niet.”

(Wanneer en door wie is/zijn deze rekening(en) geopend?

“Ik heb er geen idee meer van wanneer ik voor het eerst naar Luxemburg ben geweest. Ik weet nog wel, dat het zeker 10 jaar geleden moet zijn geweest. Ik ben daar toen alleen naar toe gegaan. Ik heb toen één rekening geopend bij de KBL waaraan dus diverse valutarekeningen zijn gekoppeld.”

(..)

“Ik ben alleen tekeningsbevoegd voor de rekeningen bij de KBL.”

(..)

“Ik heb deze rekeningen geopend in opdracht van een goede vriend uit China. Ik wil zijn naam niet noemen.”

(..)

“Er is niemand die mij geadviseerd heeft, maar in de krant heb ik wel eens wat gelezen over het hebben van een bankrekening in Luxemburg. Dat had te maken met geheimhouding en daar kon de belastingdienst dus niet achter komen.”

(..)

“Ik kwam er ongeveer éénmaal per jaar, de laatste keer was vorig jaar. (..) Naar ik denk heb ik één of twee keer contant geld gestort. (..) Ik weet zo niet of er wel eens geld is opgenomen of dat het is overgemaakt naar een andere rekening. Ik heb er ooit één keer geld in contanten voor mijn vriend afgehaald, dat ging om een klein bedrag. (..) Een heel klein beetje van het geld op de rekeningen is van mijzelf. Ik denk dat de US-dollar rekening van mijzelf is. Alle andere valutarekeningen zijn van mijn Chinese vriend. Naar ik dacht is het saldo van de US-dollar rekening ongeveer $ 10.000. (..) Ik ben als enige persoon gerechtigd om bedragen van de KBL bankrekeningen op te nemen. (..) Ik wil op zeer korte termijn, bijvoorbeeld volgende week maandag of dinsdag naar Luxemburg gaan om alle informatie die u nodig heeft op te vragen en op te halen. (..) Wat betreft de dollarrekening, ik heb een deel van dat geld gekregen als kostenvergoeding van mij vriend uit China, omdat ik de rekeningen voor hem heb geopend, het andere deel betreft spaargeld van mijzelf. (..)

Na voorlezing van dit proces-verbaal, volhardde de gehoorde in zijn verklaring, doch hij wenste deze niet te ondertekenen, omdat hij mogelijk niet alle vragen heeft begrepen. (..).”

IB/PVV

Jaar Dagtekening Navordering Verhoging

Heffingsrente Totaal ƒ Totaal €

1990 31-12-02 24.598 24.598 11.553 60.749 27.567

1991 31-05-03 31.966 31.966 12.070 76.002 34.488

1992 31-05-03 36.402 36.402 11.584 84.388 38.293

1993 31-05-03 33.186 36.186* 8.886 75.258 34.150

1994 31-05-03 25.872 25.872 5.779 57.523 26.103

1995 31-05-03 37.536 37.536 7.378 82.450 37.414

* De rechtbank stelt vast dat dit bedrag – gelet op de hoogte van de in totaal verschuldigde belasting – een kennelijke verschrijving is en moet worden gelezen als 33.186.

VB

Jaar Dagtekening Navordering Verhoging Heffingsrente Totaal ƒ Totaal €

1991 31-12-02 4.792 4.792 2.245 11.829 5.367

1992 31-05-03 2.898 2.898 1.090 6.886 3.125

1993 31-05-03 2.961 2.961 938 6.860 3.113

1994 31-05-03 2.952 2.952 787 6.691 3.036

1995 31-05-03 2.785 2.785 619 6.189 2.808

1996 15-04-05 2.809 2.809 572 6.190 2.809

2.11. Bij brief van 21 oktober 2003 is namens verweerder aan eiser meegedeeld dat zou worden afgeweken van zijn aangifte IB/PVV voor het jaar 2000. Voor zover voor dit geding relevant is daarin meegedeeld dat het door eiser aangegeven belastbaar inkomen – zijnde

ƒ 146.289 negatief – in verband met inkomsten uit de Luxemburgse rekeningen ƒ 80.514 hoger zou moeten zijn, waardoor tevens de beperking rente-aftrek ad ƒ 17.005 zou komen te vervallen. Voorts is nog een niet in geschil zijnde correctie ad ƒ 36.512 aangebracht. Verweerder heeft eisers belastbaar inkomen voor de IB/PVV over 2000 vervolgens vastgesteld op ƒ 46.258 negatief en de aanslag IB/PVV over 2000 met dagtekening 19 november 2003 dienovereenkomstig vastgesteld, alsmede – in hetzelfde document verenigd en met dezelfde dagtekening – de thans in het geding zijnde verliesbeschikking afgegeven voor dat bedrag. Bij afzonderlijke beschikkingen van 19 november 2003 is het negatieve belastbare inkomen over 2000 teruggewenteld naar de inkomens over de jaren 1997 en 1998.

2.13. Ter gelegenheid van het hoorgesprek in bezwaar op 7 september 2004 heeft de gemachtigde van eiser verweerder onder meer een in het Chinees gestelde schriftelijke verklaring doen toekomen van G (verder te noemen: G), met een kopie van diens identiteitsbewijs en vergezeld van een vertaling naar het Nederlands door een beëdigd vertaler. Blijkens de vertaling verklaart deze G – voor zover voor de beoordeling van dit geding van belang – het volgende:

“Sinds 1986 ken ik X (..) inmiddels zijn wij oude vrienden van elkaar. (..)

Nadat zich in 1989 in China ongeregeldheden hadden voorgedaan, heb ik iemand opdracht gegeven om een kapitaal mee naar Europa te nemen en dat daar aan X in beheer te geven.

Op 5 oktober 2002 heeft X tijdens een verblijf in China aan mij een overzicht laten zien dat opgesteld was door (H van) de Belastingdienst in Q, Nederland. Op dat overzicht stonden diverse banknummers bij een bank in Luxemburg met daarbij het saldo per 31 januari 1994. Een afschrift van dat overzicht is in kopie als bijlage bij deze verklaring van mij gevoegd, nadat het door mij per pagina geparafeerd is. Met uitzondering van het bedrag ad 8.672,02 Amerikaanse dollar, zijn alle in het overzicht vermelde bedragen (in diverse valuta’s) van mij. Ik ben de enige eigenaar en rechthebbende ten aanzien van dit geld.

Ik heb X destijds gemachtigd het kapitaal in beheer te nemen, omdat ik het geld niet in China wilde houden en omdat ik er volledig op vertouwde dat hij het voor mij behoorlijk zou beheren. Met uitzondering van een groot bedrag dat circa 1996 reeds aan mij is teruggegeven, wordt de rest van het kapitaal tot op heden nog steeds beheerd door X. Ik heb met X afgesproken, dat ik het geld te allen tijde terug kan krijgen wanneer ik ook maar vind dat dit geschikt is. Ondergetekende heeft het volste vertrouwen in hetgeen is afgesproken. De geloofwaardigheid ten aanzien van X is nog nooit ter discussie geweest. Dergelijke afspraken zijn tussen Chinezen zeer normaal en komen regelmatig voor.

Op grond van het bovenstaande verzoek ik de Nederlandse autoriteiten om al hun acties tegen X voor zover het gaat om geld waarvan ik de eigenaar ben te beëindigen. Aldus naar waarheid opgemaakt en getekend,

G

2 april 2003

[plaatsnaam], China”

2.14. Ter gelegenheid van het hoorgesprek heeft eiser verweerder nog een schriftelijk stuk doen overhandigen, waarvan de inhoud, voor zover in het Nederlands gesteld en voor zover voor de beoordeling van deze zaak van belang– als volgt luidt:

“I

TRANSLATIONS

_________________________________________________________

Nederlandse vertaling van de Chinese tekst op aangehechte fotokopie.

Datum: 19-05-2003.

Met ontsteltenis vernam ik dat jij en je gezin door mij vanwege die zaak van het deposito bij de bank in Luxemburg een hoop ellende en schade te verduren hebben gekregen. Ik bied je daarvoor mijn oprechte excuses aan.

Vandaag stuur ik je een verklaring van mijn kant, waarvan ik hoop dat die eraan zal bijdragen dat jouw ellende vermindert. Nogmaals bied ik je mijn excuses aan en zeg ik je dank!

Je vriend,

G

(..)”

4.3.2. De Hoge Raad heeft onlangs in zijn arrest van 21 maart 2008 (LJN BA8179, nr. 43 050) op dit punt als volgt geoordeeld:

“(..)

3.4.1. Het Hof heeft geoordeeld dat indien al kan worden aangenomen dat de microfiches op strafrechtelijk onrechtmatige wijze verkregen zijn, de gegevens door de Nederlandse fiscus niet zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik van die gegevens ontoelaatbaar moet worden geacht. Het Hof heeft daartoe overwogen dat er geen enkele aanwijzing is dat de Belgische overheid zelf de hand heeft gehad in de ontvreemding van de microfiches en dat ook anderszins voor de Nederlandse belastingautoriteiten geen redenen bestonden om aan te nemen dat bij de verkrijging van de gegevens een zo fundamenteel recht van de daarin vermelde personen was geschonden dat het instellen van een nader onderzoek naar de fiscale relevantie van die gegevens ontoelaatbaar moest worden geoordeeld.

3.4.2. Het tegen dit oordeel gerichte onderdeel b van het tweede middel faalt. Mede gezien het arrest van de Hoge Raad (tweede kamer) van 14 november 2006, NJ 2007, 179, geeft ‘s Hofs oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin is het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

(..)”

4.4. Tussen partijen is niet in geschil dat eiser rechthebbende is op de tegoeden op de dollarrekening bij de KB-Lux. Eiser was, ingevolge het bepaalde in artikel 47 AWR, in ieder geval verplicht om verweerder gegevens met betrekking tot deze rekening te verstrekken. Deze verplichting staat los van eisers recht in de strafzaak zichzelf niet te hoeven incrimineren. Eiser heeft aan deze verplichting niet voldaan. Evenzeer was eiser verplicht om deze rekening in zijn aangifte(s) te verwerken. Nu eiser over het hier aan de orde zijnde jaar 2000 in zijn aangifte IB/PVV geen melding heeft gemaakt van deze dollarrekening, betekent dit dat hij de vereiste aangifte over het jaar 2000 niet heeft gedaan.

Het vorenstaande rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank dat de bewijslast in deze procedure wordt omgekeerd, zodat op eiser de last komt te rusten om te doen blijken dat de voor het jaar 2000 door verweerder doorgevoerde correctie ten onrechte dan wel te hoog is vastgesteld.

4.5.4. Naar het oordeel van de rechtbank kan voorts in deze procedure in het midden blijven of de verklaringen van G dienaangaande al dan niet als geloofwaardig zijn aan te merken. Om te kunnen doen blijken dat de tegoeden op de hiervoor bedoelde, op naam van eiser staande rekeningen, ten onrechte als uitgangspunt voor de aangebrachte correctie zijn gehanteerd, acht de rechtbank – zeker nu verweerder al hetgeen eiser op dit punt heeft gesteld gemotiveerd heeft betwist – een enkele mondelinge of schriftelijke verklaring van een derde, geloofwaardig of niet, onvoldoende. Dit zou anders kunnen zijn indien deze verklaring zou worden ondersteund door enig aanvullend bewijsmateriaal, bijvoorbeeld correspondentie tussen eiser en G met betrekking tot de rekeningen uit de jaren waarin de rekeningen liepen of rekeningafschriften waarop de door eiser en/of G genoemde stortingen en/of opnames zouden zijn terug te vinden. Eiser heeft van dat alles niets in het geding gebracht. Hij stelt in dit verband dat hij geen afschriften van de rekeningen mag en wil overleggen, omdat G hiertoe geen toestemming heeft verleend. Wat er ook zij van deze stelling, een en ander kan aan het oordeel van de rechtbank dat het geleverde en

aangeboden bewijs in casu onvoldoende is, niet afdoen. Waar de bewijslast op eiser rust, geldt immers hetzelfde voor het bewijsrisico.

4.6.2. Eiser heeft niet doen blijken dat deze schatting onjuist zou zijn. Verweerder heeft echter bij conclusie van dupliek (onder punt 1.5.2. en voorts in bijlage 6) uiteengezet dat volgens de door hem gehanteerde tabellen een correctie van ƒ 65.384 had moeten worden toegepast en niet van ƒ 80.514. Verweerder berekent het belastbaar inkomen over 2000 vervolgens alsnog op ƒ 55.688 negatief, inclusief – met een beroep op interne compensatie – een eerder niet verrichte bijtelling van ƒ 5.731. Ter zitting van 13 december 2007 heeft verweerder vervolgens het beroep op interne compensatie ingetrokken.

Nu eiser deze berekening niet cijfermatig heeft betwist en deze de rechtbank ook niet onjuist voorkomt, zal de rechtbank hiervan uitgaan.

4.7. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eisers beroep, voor zover dat zich richt tegen een beschikking heffingsrente 2000, niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De rechtbank is niet gebleken dat eisers beroep zich mede richt tegen een dergelijke beschikking. De door eiser gebruikte formulering “Dit beroepschrift richt zich tegen de uitspraak op bezwaar alsmede de correcties dan wel de nagevorderde belastingen, de boeten, de beschikkingen heffingsrente en de op de aanslagen te betalen bedragen.” dient naar het oordeel van de rechtbank aldus te worden verstaan dat daarin beroep wordt ingesteld mede ter zake van de beschikkingen heffingsrente voor zover die zijn genomen. Nu over het jaar 2000 geen sprake is van een beschikking heffingsrente, kan het beroep gelet op de

bedoeling van eiser ook niet geacht worden mede ter zake daarvan te zijn ingesteld en is er evenmin grond voor een niet-ontvankelijkverklaring ter zake.

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- stelt het bij beschikking van 19 november 2003 vastgestelde verlies per 31 december 2000 opnieuw vast en wel op een bedrag van ƒ 61.419;

- veroordeelt verweerder in de kosten die eiser in verband met deze procedure heeft moeten maken, welke zijn begroot op € 1.288 en wijst de Staat der Nederlanden (ministerie van Financiën) aan om deze kosten aan eiser te vergoeden;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Deze uitspraak is gedaan op 11 september 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. J.L. Bruinsma, voorzitter, mr. R.G. Kemmers en

mr. J.M. van Kempen, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M. Mulder, griffier.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.