Rechtbank Gelderland, 04-12-2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:7504, 14/2924

1. De rechtbank is van oordeel dat uit het beroepschrift genoegzaam blijkt dat bedoeld is beroep in te stellen tegen het bestreden besluit, anders dan [derde-partij] heeft betoogd.

2. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. [derde-partij] heeft verweerder op 25 april 2013 verzocht om een ontheffing van de in artikel 11 van de Ffw neergelegde verbodsbepalingen ten behoeve van de realisatie van het project ‘ontwikkelingsvisie Berendonck’. Bij de aanvraag is een Natuurtoets en Activiteitenplan gevoegd, welke op 17 april 2013 is opgesteld door Natuurbalans – Limes Divergens B.V. (hierna: Natuurbalans). Het project ziet op de aanleg van een thermencomplex met een parkeerplaats, omgeven door een aarden wal, alsmede een toegangsweg. Vanwege de aanleg van het complex op een plek waar zich nu een aantal fiets- en wandelpaden bevinden wordt verder een nieuw fiets- en wandelpad aangelegd direct ten westen van de autosnelweg A73.

3. Verweerder heeft aan het primaire besluit samengevat ten grondslag gelegd dat door de werkzaamheden het in artikel 11 van de Ffw neergelegde verbod wordt overtreden, zodat een ontheffing is vereist. De das blijft echter wel in de omgeving aanwezig en de gunstige staat van instandhouding van de das komt niet in gevaar, mits gewerkt wordt conform de door [derde-partij] voorgestelde maatregelen. Aan de ontheffing ligt het belang van de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting en ontwikkeling ten grondslag. [derde-partij] heeft voldoende aangetoond dat geen andere bevredigende oplossing voorhanden is.

4. Eiseres kan zich niet verenigen met het bestreden besluit. Op hetgeen zij in dit verband heeft aangevoerd zal in het navolgende worden ingegaan.

5. De rechtbank overweegt als volgt.

6. Ingevolge artikel 11 van de Ffw is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

7. De rechtbank stelt vast, hetgeen gelet op het verhandelde ter zitting niet langer in geschil is, dat het project ziet op werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling als bedoeld in artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, van het Vrijstellingsbesluit en dat daarmee een wettelijk belang aan de ontheffing ten grondslag ligt.

8. Vervolgens overweegt de rechtbank dat volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) bij de beoordeling van de vraag of een ontheffing in de zin van artikel 75 van de Ffw kan worden verleend, een dwingend en beperkt toetsingskader wordt gehanteerd. De ontheffing kan slechts worden verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de betrokken soort. Voor de soorten genoemd in bijlage 1 bij het Vrijstellingsbesluit geldt als aanvullende voorwaarde dat ontheffing slechts kan worden verleend indien geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op de in artikel 75 van de Ffw en in het krachtens die bepaling vastgestelde Vrijstellingsbesluit nader aangeduide belangen (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 13 mei 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI3701).

9. De rechtbank stelt vast dat Natuurbalans en DLG de ingreep hebben beoordeeld aan de hand van de door het Ministerie van Economische Zaken uitgegeven Soortenstandaard Das.

10. Eiseres heeft betoogd dat verweerder onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de vraag of er een andere bevredigende oplossing mogelijk is. Aangezien [derde-partij] eigenares is van diverse recreatiegebieden in Gelderland, zou een nieuw thermencomplex ook in een ander gebied gevestigd kunnen worden. Specifiek voor de Berendonck zou volgens eiseres aan realisatie aan de noord- of oostzijde van de recreatieplas kunnen worden gedacht. Dit is dichter bij bestaande voorzieningen en er treedt geen of minder schade voor de das op.

11. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit, onder verwijzing naar de door Natuurbalans aangeleverde aanvullende informatie van 6 augustus 2013, op het standpunt gesteld dat voldoende is aangetoond dat geen andere bevredigende oplossing voorhanden is. Verweerder is van mening dat om het dalende bezoekersaantal te keren, het wenselijk is nieuwe (bezoekers-) trekkers toe te voegen die aansluiten bij de recreatieve functie van de Berendonck. De omgeving van de Berendonck leent zich door haar rustgevende en besloten sfeer in een groene omgeving goed voor een thermencomplex. Combinaties en arrangementen met andere voorzieningen op het recreatiegebied en in de omgeving kunnen het totale aanbodpakket versterken. Een vestiging tussen de rijksweg en de plas is het best passend binnen het gebied, omdat daardoor andere functies van het plangebied niet wezenlijk worden beïnvloed. Een thermencomplex wordt op de Berendonck gezocht op enige afstand van de recreatiestranden met zicht op de recreatieplas. De gekozen locatie op de Berendonck sluit aan op het intensief gebruikte deel van het recreatiegebied. Daarmee blijft het extensief gebruikte deel van het recreatiegebied in stand. Verder wijst verweerder er op dat welness een rustige vorm van recreatie is met nauwelijks uitstralingseffecten naar de omgeving. Verweerder is van oordeel dat het project een locatiespecifiek karakter heeft en dat de omgevingskwaliteiten van deze specifieke locatie van belang zijn voor dit project. De alternatieven die eiseres noemt liggen niet op de Berendonck en kunnen reeds daarom niet als alternatief voor het project worden aangemerkt. Voorts zijn de alternatieven onvoldoende uitgewerkt volgens verweerder, zodat eiseres niet heeft aangetoond dat er een bevredigend alternatief is.

12. Volgens paragraaf 3.5 van de Soortenstandaard Das is een andere, bevredigende oplossing een alternatief resultaat voor het bereiken van hetzelfde of bijna hetzelfde doel als beoogd wordt met de ingreep, maar dat geen of een duidelijk minder negatief effect heeft op de das. Om een ontheffing te krijgen, moet er sprake zijn van de voor de das meest bevredigende oplossing om het doel van de werkzaamheden (bijna) te bereiken. Er moet onderbouwd worden dat er voor de das geen beter uitpakkende oplossingen zijn dan de gekozen oplossing. Dit betekent dat er voor het realiseren van het doel van de werkzaamheden:

13. Eiseres heeft verder aangevoerd dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de gunstige staat van instandhouding van de das door het project niet in gevaar komt. Ter onderbouwing heeft zij verwezen naar de door haar overlegde ‘Ecologische onderbouwing ten behoeve van beroep GNMF op beslissing Rijksdienst voor Ondernemend Nederland op bezwaarschrift tegen verlening ontheffing Flora- en faunawet voor realisatie van het project “Ontwikkelingsvisie Berendonck” FF/75C/2013/0122’ van Das & Boom van 24 april 2014 (hierna: de notitie Das & Boom).

14. [derde-partij] heeft betoogd dat het bestreden besluit is gebaseerd op deskundige adviezen en dat de notitie Das & Boom geen deskundig tegenadvies betreft, maar dat daarin slechts is volstaan met het plaatsen van kanttekeningen. Nu geen deskundig tegenadvies is overgelegd waarin een zelfstandige beoordeling van het plangebied en de effecten is opgenomen, dient het betoog van eiseres te worden gepasseerd, volgens [derde-partij].

15. De rechtbank volgt [derde-partij] hierin niet en overweegt daartoe dat de opsteller van de notitie Das & Boom, die door de rechtbank ter zake deskundig wordt geacht, gemotiveerd heeft aangegeven waarom de rapportage van Natuurbalans naar zijn oordeel op onjuiste uitgangspunten is gebaseerd, althans afwijkt van de Soortenstandaard Das die aan die rapportage ten grondslag ligt. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder, gelet op de in bezwaar en beroep ingebrachte notities van Das & Boom, niet zonder meer doorslaggevende betekenis heeft mogen toekennen aan de rapportage van Natuurbalans of het daarop gebaseerde advies van DLG.

16. Verweerder heeft aan zijn standpunt dat geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding onder andere ten grondslag gelegd dat secundair foerageergebied (3,7 ha) dat verloren zal gaan conform de Soortenstandaard Das gecompenseerd zal worden door 50% primair foerageergebied (1,85 ha). Verweerder heeft in het bestreden besluit ter staving van zijn standpunt dat sprake is van secundair foerageergebied verwezen naar de notitie van Natuurbalans van 9 december 2013, waarin is opgemerkt dat in het plangebied geen sprake is van grote oude bomen, dat de ondergroei van het bos jaarlijks geklepeld wordt, dat in de zomer sprake is van sterk verruigde ondergroei en dat het bos doorsneden is van wandel-, fiets- en ruiterpaden.

17. Eiseres heeft, onder verwijzing naar de notitie Das & Boom, betoogd dat geen secundair, maar primair foerageergebied verloren zal gaan door het project. In deze notitie is aangegeven dat door de combinatie van het gevarieerd aanbod van loofbomen en de vruchtbare grond dassen het hele jaar daar voedsel kunnen vinden, dat een aantal grote kersenbomen aanwezig is wat een extra aanvulling op het menu van de das vormt en dat de dassen in het najaar bramen kunnen eten. Er dient dan ook 120% gecompenseerd worden, aldus de notitie Das & Boom. Voorts heeft eiseres gesteld dat de nieuw aan te leggen toegangsweg deels wordt aangelegd door bestaand grasland, waardoor primair dassenleefgebied verloren gaat hetgeen dus extra gecompenseerd dient te worden.

18. De rechtbank stelt vast dat in paragraaf 1.4 van de Soortenstandaard Das (beschrijving habitat) staat vermeld dat de das in bossen en bosjes het hele jaar voedsel kan vinden. Er zijn ook onderdelen, zoals maïsakkers, hoogstamboomgaarden en ruigten, die in een bepaald deel van het jaar geschikt zijn om voedsel in te zoeken.

19. Het onderhavige gebied is door Natuurbalans in de rapportage van 17 april 2013 beschreven als jong bos met een ondergroei die ruig is van karakter met veel brandnetel. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het gebied, daarmee afgaande op hetgeen is beschreven in de Soortenstandaard Das, kenmerken van een primair foerageergebied. Mede gelet op de niet weersproken stelling van Das & Boom dat de das in het te compenseren gebied gedurende het hele jaar voedsel kan vinden, is naar het oordeel van de rechtbank niet inzichtelijk waarom verweerder een compensatie van het plangebied met 50% toereikend acht. Dat volgens Natuurbalans in het gebied geen sprake is van grote oude bomen, dat de ondergroei van het bos jaarlijks geklepeld wordt, dat in de zomer sprake is van sterk verruigde ondergroei en dat het bos doorsneden is van wandel-, fiets- en ruiterpaden maakt niet inzichtelijk waarom het gebied overeenkomstig de Soortenstandaard Das volledig als secundair gebied heeft te gelden en voor 50% dient te worden gecompenseerd. Het betoog van eiseres slaagt in zoverre.

20. Blijkens de rapportage van Natuurbalans van 17 april 2013 zal in de compensatie van foerageergebied worden voorzien door:

1. verplaatsing van een brede sloot in oostelijke richting waardoor een grasland beschikbaar is gekomen (minimaal 1,1 ha);

2. ten westen van het geplande complex en parkeerplaats een deel van het bosgebied om te vormen naar grasland met verspreid staande bomen en bosjes (0,85 ha);

3. rondom de te realiseren parkeerplaats groenstroken aan te leggen met graslandvegetaties.

21. De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat voornoemde 1,1 ha grasland als compensatie kan dienen, nu de notitie Das & Boom aannemelijk maakt dat het betreffende grasland ook vóór het verplaatsen van de sloot reeds deel uitmaakte van het foerageergebied van dassen. Verweerder heeft niet inzichtelijk gemaakt dat en zo ja in hoeverre het toegankelijker maken van dit grasland door de verplaatsing van een sloot als compensatie voor foerageergebied overeenkomstig de Soortenstandaard Das heeft te gelden.

22. Reeds gezien hetgeen eiseres heeft aangevoerd met betrekking tot de compensatie van het foerageergebied is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat met het project geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de das. Hetgeen eiseres heeft aangevoerd ten aanzien van de toenemende recreatieve druk en de overige compenserende maatregelen, behoeft naar het oordeel van de rechtbank daarom geen bespreking meer.

23. Het beroep zal gegrond worden verklaard en het besluit zal worden vernietigd. Gezien de aard van de door verweerder te maken nadere beoordeling, ziet de rechtbank geen mogelijkheid om het geschil finaal te beslechten. Verweerder dient met inachtneming van hetgeen is overwogen in deze uitspraak opnieuw op het bezwaar te beslissen.

24. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, zal de rechtbank bepalen dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.