Rechtbank Gelderland, 03-04-2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:2199, AWB-13_2857

Eiseres is ondernemer. Tot haar bedrijfsvermogen behoorde in 2011 een [F], die in 2010 tweedehands is gekocht voor € 20.345, met een catalogusprijs van € 61.383.

In 2011 stond de auto ter beschikking van de beherend vennoot [G], die de auto nagenoeg geheel, dat wil zeggen voor 99%, heeft gebruikt voor privédoeleinden. Eiseres heeft voor het privégebruik van de auto geen vergoeding in rekening gebracht.

Eiseres heeft geen kilometeradministratie bijgehouden.

Eiseres heeft de aan haar ter zake van de aanschaf en het gebruik van de auto in rekening gebrachte omzetbelasting volledig in aftrek gebracht.

Eiseres heeft in haar aangifte over het tijdvak 1 oktober 2011 tot en met 31 december 2011 voor het privégebruik van de auto over het eerste halfjaar van 2011 een bedrag aangegeven van € 539.

In geschil is de voldoening van omzetbelasting op aangifte in verband met privégebruik van de auto door de vennoot. Meer in het bijzonder is in geschil het antwoord op de volgende vragen:

-

had de voldoening op aangifte volledig achterwege kunnen blijven omdat de forfaitaire regeling zoals die is opgenomen in het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 29 juni 2011 (nr. BLKB 2011, 1233M, Stcrt. 2011, 11754) in strijd is met het Unierecht?;

-

dient de BPM bij de forfaitaire berekening buiten beschouwing te blijven?

-

wordt bij de forfaitaire berekening een te hoog percentage (2,7% in plaats van 1,5%) toegepast?

Eiseres stelt primair dat zij het Besluit van 29 juni 2011 heeft toegepast omdat zij geen kilometeradministratie heeft bijgehouden. Voorts stelt zij dat het Besluit een administratieve praktijk is die op één lijn kan worden gesteld met een formele wet. Feitelijk is volgens eiseres sprake van een voortzetting van artikel 15 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: de Uitvoeringsbeschikking). Uit het arrest van de Hoge Raad van 30 november 2012 (nr. 08/1579bis, ECLI:NL:HR:2012:BY4581, Van Laarhoven) kan worden afgeleid dat artikel 15 van de Uitvoeringsbeschikking disproportioneel moet worden bevonden. Uit de arresten van het Hof van Justitie van 22 november 2005 (zaak C-144/04, ECLI:NL:XX:2005:AU8663, Mangold) en 22 december 2008 (zaak C-414/07, V-N 2009/3.25, Mangoora) volgt dat de gehele regeling dan buiten beschouwing mag worden gelaten. Het Besluit is eveneens in strijd met het Unierecht omdat bij de forfaitaire berekening zoals die is opgenomen in het Besluit van 29 juni 2011 wordt uitgegaan van een cataloguswaarde van de auto inclusief BPM. De BPM is volgens eiseres een ontoelaatbaar element in de forfaitaire regeling dat maakt dat de gehele berekeningswijze niet rechtsgeldig is. Het vorenstaande leidt er volgens eiseres toe dat zij ten onrechte omzetbelasting heeft voldaan ter zake van het privégebruik van de auto door haar vennoot.

Eiseres stelt zich subsidiair op het standpunt dat bij een forfaitaire berekening de BPM buiten de grondslag van de berekening dient te blijven.

Eiseres stelt zich meer subsidiair op het standpunt dat de correctie 6/12 x 1,5% x € 61.383 dient te bedragen in plaats van 6/12 x 2,7% x € 61.383. Het in het Besluit van 20 december 2011 gemaakte onderscheid tussen gebruik tijdens of na de herzieningsperiode door de ondernemer leidt volgens eiseres tot een disproportionele en te hoge btw-heffing bij ondernemers die een gebruikte btw-auto (niet-margeauto) kopen en gebruiken in het jaar van aanschaf en/of de vier jaren erna.

Verweerder stelt dat de verschuldigdheid van omzetbelasting wegens het privégebruik van een bedrijfsauto voortvloeit uit artikel 4, tweede lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) en dat de forfaitaire regeling daarin geen verandering brengt. Deze regeling is slechts een tegemoetkoming voor de ondernemer. Verweerder is voorts van mening dat, zo de forfaitaire regeling al in strijd zou zijn met het Unierecht en buiten beschouwing zou moeten worden gelaten, dit niet geldt voor artikel 4, tweede lid, van de Wet OB.

Verweerder stelt subsidiair dat bij een berekening van de verschuldigde omzetbelasting wegens privégebruik de BPM niet tot de maatstaf van heffing behoort en dat hij daar bij de uitspraak op bezwaar al rekening mee heeft gehouden. Eiseres heeft volgens verweerder niet aangetoond dat bij toepassing van de forfaitaire regeling zonder rechtvaardigingsgrond een groep belastingplichtigen bewust gunstiger wordt behandeld dan een andere groep.

Verweerder stelt meer subsidiair dat bij het bepalen van de maatstaf van heffing rekening wordt gehouden met de verwervingskosten van de auto en dat daarbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen nieuwe en gebruikte goederen. Het standpunt van eiseres leidt er volgens verweerder toe dat de verwervingskosten van een tweedehandsauto ten onrechte niet in de maatstaf van heffing worden betrokken.

Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat zij ten onrechte omzetbelasting heeft voldaan over het privégebruik van de auto door haar vennoot omdat het Besluit van 29 juni 2011, net als artikel 15 van de Uitvoeringsbeschikking, in strijd is met het Unierecht.

De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. Ingevolge artikel 4, tweede lid, van de Wet OB en artikel 26, eerste lid, onderdeel a, van de Btw-richtlijn wordt het gebruiken van een tot het bedrijf behorende auto voor privédoeleinden gelijkgesteld met een dienst onder bezwarende titel. De berekening van de ingevolge artikel 4, tweede lid, onderdeel a, van de Wet OB verschuldigde belasting volgt met ingang van 1 juli 2011 uit artikel 8, zevende lid, Wet OB en artikel 5a van de Uitvoeringsbeschikking. Ingevolge artikel 75 van de Btw-richtlijn is de maatstaf van heffing het bedrag van de door een belastingplichtige voor het verrichten van de diensten gemaakte kosten. In het Besluit van 29 juni 2011 is een forfaitaire regeling opgenomen, die het karakter heeft van een goedkeuring, waarop een belastingplichtige desgewenst een beroep kan doen.

In het arrest Van Laarhoven heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

Uit het vorenstaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat een eventuele strijdigheid van het Besluit van 29 juni 2011 met de Btw-richtlijn geen gevolgen heeft voor de geldigheid van het Besluit als zodanig en evenmin voor het bepaalde in artikel 4, tweede lid, onderdeel a, van de Wet OB. Nu eiseres aanvankelijk gebruik heeft gemaakt van de forfaitaire regeling die is opgenomen in het Besluit dient eiseres aannemelijk te maken dat zij meer omzetbelasting op aangifte heeft voldaan dan zij op basis van artikel 75 van de Btw-richtlijn verschuldigd zou zijn. Eiseres is hierin niet geslaagd. Vaststaat immers dat verweerder op basis van de door eiseres ter beschikking gestelde gegevens en met toepassing van artikel 5a van de Uitvoeringsbeschikking de door eiseres ter zake van het privégebruik van de auto verschuldigde omzetbelasting heeft berekend en conform deze berekening een gedeeltelijke teruggaaf, ten bedrage van € 220, heeft verleend van de door eiseres op aangifte voldane omzetbelasting . Gesteld noch gebleken is dat aldus meer belasting is geheven en voldaan dan op grond van artikel 75 van de Btw-richtlijn verschuldigd zou zijn. Deze beroepsgrond faalt.

Aangaande het subsidiaire en meer subsidiaire standpunt van eiseres overweegt de rechtbank als volgt. De berekening van de ingevolge artikel 4, tweede lid, onderdeel a, van de Wet OB verschuldigde belasting over het privégebruik van de tot het bedrijfsvermogen behorende auto volgt met ingang van 1 juli 2011 uit artikel 8, zevende lid, van de Wet OB en artikel 5a van de Uitvoeringsbeschikking. Nu sprake is van een (fictieve) heffing, rust de bewijslast ten aanzien van de verschuldigde belasting in beginsel op verweerder. Eiseres heeft echter bij de voldoening van de omzetbelasting op aangifte over het vierde kwartaal van 2011 gebruik gemaakt van de forfaitaire regeling die is vastgelegd in het Besluit van 20 december 2011. Zij heeft ter zake van het privégebruik van de auto door de werknemer € 828 op aangifte voldaan (6/12 x 2,7% x € 61.383). Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar een teruggaaf verleend van € 220. Nu eiseres zich aanvankelijk heeft geconformeerd aan de forfaitaire regeling, brengt naar het oordeel van de rechtbank een redelijke verdeling van de bewijslast met zich dat eiseres aannemelijk maakt dat de voldoening van omzetbelasting op aangifte, na verrekening van de teruggaaf, te hoog is geweest. Eiseres is ook de meest gerede partij om bewijs te leveren, omdat juist zij over de relevante informatie beschikt (vergelijk de zaak Van Laarhoven, r.o. 2.4). Vaststaat dat verweerder op basis van de door eiseres ter beschikking gestelde gegevens en met toepassing van artikel 5a van de Uitvoeringsbeschikking de door eiseres ter zake van het privégebruik van de auto verschuldigde omzetbelasting heeft berekend en conform deze berekening een gedeeltelijke teruggaaf heeft verleend van de door eiseres op aangifte voldane omzetbelasting. Verweerder heeft bij de berekening van de voor het privégebruik gemaakte kosten slechts de kosten waarop omzetbelasting drukt in aanmerking genomen en de BPM buiten beschouwing gelaten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder voorts terecht de verwervingskosten van de auto in de heffing betrokken. Deze kosten behoren immers tot de door de belastingplichtige gemaakte kosten ingevolge artikel 75 van de Btw-richtlijn. Eiseres heeft ook overigens niet aannemelijk gemaakt dat de door verweerder berekende omzetbelasting hoger is dan de omzetbelasting die ingevolge artikel 75 van de Btw-richtlijn verschuldigd zou zijn. Het beroep wordt ook in zoverre ongegrond verklaard.

Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.