Rechtbank Dordrecht, 10-07-2009, BJ3806, 09/796 en 09/795

procedurenummers: AWB 09/796 en AWB 09/795

uitspraak van de voorzieningenrechter

inzake

tegen

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Giessenlanden, verweerder, gemachtigde: drs. M.C.J. Valke, werkzaam bij de gemeente Giessenlanden.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft bij besluit van 21 januari 2009 (verzonden op 26 januari 2009) verzoeker gelast om de witte dakpannen aangebracht op het pand aan [xxx] in Giessenburg te verwijderen en verwijderd te houden binnen acht weken na verzending van het besluit, onder oplegging van een dwangsom van € 500, - per week dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 13.000, -.

Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 9 februari 2009 bezwaar gemaakt bij verweerder.

Bij schrijven van 10 maart 2009 heeft verweerder te kennen gegeven de begunstigingstermijn te verlengen tot acht weken na verzending van de beslissing op bezwaar.

Bij besluit van 13 mei 2009 heeft verweerder het bezwaar van verzoeker ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 23 juni 2009 beroep ingesteld bij de rechtbank Dordrecht.

Bij brief van 24 juni 2009 heeft hij een verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht.

Het verzoek om voorlopige voorziening is op 8 juli 2009 ter zitting behandeld.

Verzoeker is ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.

Verweerder is verschenen bij gemachtigde.

2. Overwegingen

2.1. Het wettelijk kader.

2.1.1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, voor zover hier van belang, kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Indien een verzoek om een voorlopige voorziening wordt gedaan hangende beroep bij de rechtbank en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, kan de voorzieningenrechter op de voet van artikel 8:86 van de Awb onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.

Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

2.1.2. Ingevolge artikel 12, eerste lid, onder a, van de Woningwet (hierna: Wow), voor zover hier van belang, mag het uiterlijk van een bestaand bouwwerk niet in ernstige mate in strijd zijn met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onderdeel b.

Ingevolge artikel 12a, eerste lid, onderdeel b, onder 1?, van de Wow, voor zover hier van belang, stelt de gemeenteraad een welstandsnota vast, inhoudende beleidsregels waarin in ieder geval de criteria zijn opgenomen die burgemeester en wethouders toepassen bij hun beoordeling of het uiterlijk van een bestaand bouwwerk in ernstige mate in strijd is met redelijke eisen van welstand.

Ingevolge artikel 13a van de Wow, voor zover hier van belang, kunnen burgemeester en wethouders, indien niet wordt voldaan aan artikel 12, eerste lid, degene die als eigenaar van een bouwwerk bevoegd is tot het treffen van voorzieningen daaraan, verplichten tot het binnen een door hen te bepalen termijn treffen van zodanige door hen daarbij aan te geven voorzieningen, dat nadien wordt voldaan aan artikel 12, eerste lid.

2.1.3. Op 1 juli 2004 is de welstandsnota gemeente Giessenlanden (hierna: de welstandsnota) vastgesteld.

Deze thema’s betreffen onder meer: “Agrarische bedrijfsbebouwing” en “Reclameuitingen”.

2.2. Het bestreden besluit.

Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat hij bevoegd was op te treden op de voet van de artikelen 12 en 13a van de Wow, nu verzoeker de witte dakpannen nog niet heeft weggehaald en deze in strijd zijn met de redelijke eisen van welstand. Volgens verweerder vallen de door verzoeker op de dakpannen aangebrachte letters onder de term ‘drukpers’, waardoor de inhoud van de tekst, te weten “Jezus redt”, door artikel 7, eerste lid, van de Gw wordt beschermd. Nu verweerder geen beperkingen heeft opgelegd ten aanzien van de inhoud van de tekst is er geen sprake van strijd met het openbaringsrecht van het eerste lid van dit artikel. Er is wel sprake van een beperking door verweerder van het verspreidingsrecht. Het verspreidingsrecht betreft het recht om een tekst op een bepaalde wijze in het openbaar aan het publiek kenbaar te maken. In dit geval wordt door middel van een dak de betreffende tekst in het openbaar aan het publiek kenbaar gemaakt. Verweerder beperkt dit verspreidingsrecht door het opleggen van een dwangsom tot het verwijderen van de letters. Verweerder wijst er op dat hij het verspreidingsrecht ingevolge de jurisprudentie mag beperken, maar alleen om redenen van openbare orde die niet zien op de inhoud van het geschrift. Aangezien de welstandsnota criteria bevat voor wanneer het uiterlijk van een bouwwerk, zoals het dak van een huis, zowel op zichzelf als in relatie met de omgeving, in strijd is met de redelijke eisen van welstand, bevat de nota geen voorschriften ten aanzien van de inhoud van een tekst. Beperking van het verspreidingsrecht is volgens verweerder voorts toegestaan enkel om redenen van openbare orde. Verweerder verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 18 januari 1972 (LJN AD3714, NJ 1972, 193) waaruit kan worden afgeleid dat onder bescherming van openbare orde kan worden verstaan beperkingen die tot doel hebben te voorkomen dat een uit maatschappelijk oogpunt onaanvaardbare situatie zou ontstaan, als het aan iedere eigenaar of gebruiker van enig onroerend goed zonder beperkingen zou zijn toegestaan dit onroerend goed te gebruiken of te laten gebruiken voor het aanbrengen van opschriften, aankondigingen en afbeeldingen. Volgens verweerder zijn de criteria uit de welstandsnota beperkingen die ter bescherming van de openbare orde verantwoord zijn en leiden deze er niet toe dat verspreiding geheel onmogelijk wordt gemaakt. Verweerder stelt zich daarnaast op het standpunt dat geen sprake is van strijd met artikel 10, eerste lid, van het EVRM nu de criteria uit de welstandsnota beperkingen zijn die ter bescherming van de openbare orde, een van de doeleinden genoemd in het tweede lid van dit artikel, verantwoord zijn. Het aanbrengen van witte letters in een zwart dakvlak betekent voorts een ernstige aantasting van het omgevingsbeeld en verstoort het dit beeld. Volgens verweerder valt de door verzoeker aangebrachte tekst onder de in de welstandsnota gehanteerde definitie van ‘reclame-uiting’. Er is getoetst aan de criteria waaraan reclame-uitingen moeten voldoen in het gebied waarin het pand van verzoeker is gelegen. Verweerder concludeert dat de tekst niet aan de betreffende criteria voldoet.

2.3. Standpunt verzoeker.

Verzoeker kan zich niet verenigen met de oplegging door verweerder van de last onder dwangsom en voert daartoe het volgende aan. Volgens verzoeker ontbeert het bestreden besluit een juiste rechtsgrond. De Wow is niet bedoeld om de openbare orde te reguleren en dus kan de op de Wow gebaseerde welstandsnota volgens verzoeker evenmin voor dat doel worden ingezet. Verzoeker is daarnaast van mening dat een door een decentrale overheid vastgesteld algemeen verbindend voorschrift verbindende kracht mist indien dit in strijd is met artikel 7 van de Gw. Volgens verzoeker is er voorts sprake van strijd met artikel 10 van het EVRM. De door verweerder aan verzoeker opgelegde beperking is niet opgenomen in een wet in formele zin en geen van de in het tweede lid van dit artikel genoemde beperkingen zijn in het onderhavige geval aan de orde. Volgens verzoeker is de overheid bevoegd beperkingen te stellen aan de klassieke grondrechten indien de openbare orde ernstig wordt bedreigd. In het bestreden besluit licht verweerder echter niet toe waaruit die bedreiging bestaat of zou kunnen bestaan. Hierdoor mist het besluit een draagkrachtige motivering. Tot slot stelt verzoeker dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte niet is ingegaan op zijn verzoek de kosten van juridische bijstand te vergoeden.

2.4. Beoordeling door de voorzieningenrechter.

2.4.1. De voorzieningenrechter zal eerst ingaan op hetgeen verzoeker naar voren heeft gebracht omtrent zowel artikel 7 van de Gw als artikel 10 van het EVRM en beoordelen of het handhavend optreden door verweerder op grond van de Wow met deze artikelen in strijd is.

2.4.2. De voorzieningenrechter stelt vast en tussen partijen is niet in geschil, dat de door verzoeker op het dakvlak van zijn pand aangebrachte tekst onder de bescherming van artikel 7 van de Gw kan worden gebracht. Het aanbrengen van een tekst op een vanaf de openbare weg zichtbare wijze is onmiskenbaar een middel van bekendmaking, dat naast andere middelen zelfstandige betekenis heeft en met het oog op die bekendmaking in een bepaalde behoefte kan voorzien (Raad van State, 14 november 1985, AB 1986, 458). Door het opleggen van een last onder dwangsom tot het verwijderen van deze tekst beperkt verweerder het onder artikel 7 van de Gw erkende verspreidingsrecht van verzoeker.

De bevoegdheid om op te treden middels een last onder dwangsom heeft verweerder ontleend aan de artikelen 12 en 13a van de Wow. De bewoordingen van deze artikelen, voor zover hier van belang, geven verweerder de ruimte om te beoordelen, naar de criteria opgenomen in de welstandsnota, of het uiterlijk van een bestaand bouwwerk, in casu het dakvlak van verzoekers pand met daarop de door hem aangebrachte tekst, niet in ernstige mate in strijd is met redelijke eisen van welstand. Voor zover verzoeker van mening is dat het handhavend optreden op grond van voornoemde artikelen uit de Wow in strijd is met artikel 7 van de Gw overweegt de voorzieningenrechter dat artikel 120 van de Gw er aan in de weg staat bepalingen van de Wow te toetsen aan de Gw.

Voor zover verzoeker van mening is dat, in het kader van de hiervoor genoemde artikelen van de Gw, de toepassing van welstandscriteria in strijd is met artikel 7 van de Gw overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Aangezien in de welstandsnota geen algemeen verbod dan wel een voorafgaand verlof voor het aanbrengen van een tekst ligt besloten, noch de ruimte voor een inhoudelijke beoordeling daarvan, is van strijd met artikel 7 van de Gw geen sprake.

2.4.3. De voorzieningenrechter stelt voorts vast dat het handhavend optreden door verweerder op grond van de artikelen 12 en 13a van de Wow een inmenging oplevert in het door artikel 10, eerste lid, van het EVRM beschermde recht van verzoeker op vrijheid van meningsuiting. Deze inmenging is echter voorzien bij wet, zoals het tweede lid van artikel 10 van het EVRM vereist.

Aangezien de bepalingen in de artikelen 12 en 13a van de Wow, voor zover hier van belang, er voorts toe strekken het uiterlijk van een bouwwerk te reguleren ter bescherming van welstand, kan in het geval waarin aan het uiterlijk van een bouwwerk – bezien vanuit een oogpunt van het woonmilieu van omwonenden – zwaarwegende bezwaren zijn verbonden, het handhavend optreden dat een dergelijk nadeel wegneemt noodzakelijk worden geacht in het belang van het voorkomen van wanordelijkheden en de bescherming van de rechten van anderen.

Gelet hierop is naar het oordeel van de voorzieningenrechter van strijd met artikel 10, eerste lid, van het EVRM evenmin sprake.

2.4.4. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft verweerder zijn bevoegdheid om op te treden middels een last onder dwangsom (mede) ontleend aan artikel 13a van de Wow. Een nadere invulling van deze bevoegdheid van verweerder is neergelegd in paragraaf 8.2 van de welstandsnota. De aard van de bepaling in artikel 13a van de Wow brengt, gezien de daarin opgenomen verstrekkende bevoegdheid, naar het oordeel van de voorzieningenrechter met zich mee dat hiervan uitsluitend in uitzonderlijke omstandigheden gebruik mag worden gemaakt.

De voorzieningenrechter acht hiermee in overeenstemming dat de vraag of aanleiding bestaat voor toepassing van artikel 13a van de Wow, naast een beoordeling van de toepasselijkheid van de criteria uit de welstandsnota, een afzonderlijke beoordeling vergt die is toegespitst op de omstandigheden van het geval. In het kader van de motiveringsplicht die dit met zich meebrengt, kan verweerder zich in beginsel baseren op een advies van de welstandscommissie. Uit een dergelijk advies zal dan moeten blijken waarom een concrete situatie daadwerkelijk in ernstige mate in strijd is met redelijke eisen van welstand.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het advies dat verweerder aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd, zijnde een advies van de welstandscommissie dorp, stad en land van 16 juli 2008 en een aanvulling hierop van 3 december 2008, hiertoe ontoereikend. Uit dit advies blijkt dat enkel is getoetst aan de gebiedsgerichte criteria en de thematische objectcriteria (paragraaf 5 respectievelijk 6 van de welstandsnota), in het bijzonder aan de uitwerkingen onder “Agrarische bedrijfsbebouwing” en “Reclameuitingen”. De welstandscommissie concludeert, zo blijkt voorts uit het advies, dat sprake is van strijdigheid met redelijke eisen van welstand. Aldus is onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat er is getoetst aan de excessenregeling zoals genoemd in paragraaf 8.2 van de welstandsnota én dat er in dit geval daadwerkelijk sprake zou zijn van een exces en daarmee van ernstige strijd met redelijke eisen van welstand. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking, zoals verweerder ter zitting heeft bevestigd, dat de in de reeds hiervoor genoemde paragrafen 5 en 6 van de welstandsnota opgenomen criteria hebben te gelden voor vergunningaanvragen. Verweerder heeft ter zitting voorts geen duidelijkheid kunnen verschaffen of er is getoetst aan de eerder genoemde excessenregeling.

Gelet hierop acht de voorzieningenrechter het overnemen van het advies van de welstandscommissie door verweerder in strijd met de artikelen 3:49 en 7:12 van de Awb. De voorzieningenrechter laat hierbij meewegen dat aan de motivering dat sprake is van ernstige strijd met redelijke eisen van welstand waartegen handhavend kan worden opgetreden, zwaardere eisen mogen worden gesteld dan aan de motivering van een welstandsoordeel in het kader van toetsing van een aanvraag om een bouwvergunning aan de criteria van artikel 44 van de Wow.

2.4.5. Nu nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om gebruik te maken van de in artikel 8:86 van de Awb gegeven bevoegdheid en onmiddellijk te beslissen op het beroep. Gelet op het vorenstaande, is het beroep gegrond en dienst het bestreden besluit te worden vernietigd. Verweerder zal een nieuwe beslissing op bezwaar dienen te nemen met inachtneming van deze uitspraak.

Met betrekking tot het te nemen besluit overweegt de voorzieningenrechter nog het volgende. Uit het advies van de welstandscommissie is gebleken dat de commissie de door verzoeker aangebrachte tekst heeft beoordeeld als een reclame-uiting. Ter zitting heeft verweerder echter te kennen gegeven dat deze tekst niet valt onder de definitie van reclame-uiting als bedoeld in de welstandsnota, het publiekelijk aanprijzen van een bedrijf, een product of een dienst. Ook heeft verweerder ter zitting te kennen gegeven dat het, uit het oogpunt van welstand, met name gaat om de kleurstelling van de door verzoeker aangebrachte letters. Gelet hierop zal verweerder bij de nieuw te nemen beslissing op bezwaar dienen te bezien, als al gelet op de excessenregeling van de welstandsnota kan worden gesproken van ernstige strijd met redelijke eisen van welstand, of kan worden volstaan met het opleggen van een minder zware last, zoals het wijzigen van de kleur van de letters naar grijs.

2.4.7. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:74, eerste lid, van de Awb het door verzoeker betaalde griffierecht te vergoeden. De uitkomst in het geschil geeft de voorzieningenrechter tevens aanleiding om op de voet van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat verweerder het door verzoeker ten behoeve van de voorlopige voorziening betaalde griffierecht moet vergoeden.

2.4.8. De voorzieningenrechter ziet voorts aanleiding om verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die verzoeker in deze procedure redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) als volgt begroot.

De kosten in verband met de door een derde beroepsmatig verleende bijstand zijn op grond van het Besluit vastgesteld op € 1288,- (1 punt voor het verzoekschrift, 1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322, -. Voorts ziet de voorzieningenrechter aanleiding om 1 punt toe te kennen voor het verschijnen ter zitting van de bezwaarschriftencommissie van verweerder, nu verzoeker ingevolge het Besluit ook aanspraak kan maken op een vergoeding voor het verschijnen op de hoorzitting).

De reiskosten die verzoeker heeft gemaakt om de zitting te kunnen bijwonen, worden op grond van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, onder c, van het Besluit, in samenhang met artikel 11, eerste lid, onderdeel c van het Besluit tarieven in strafzaken 2003, bepaald op de kosten van openbaar vervoer, tweede klas, te weten € 12,86.

De verletkosten van verzoeker zijn niet met nadere stukken onderbouwd. De voorzieningenrechter bepaalt de verletkosten, gelet op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 28 november 2007 (200700012/1, LJN BB8912), in overeenstemming met het laagste tarief dat is vermeld in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder d, van het Besluit, te weten € 13,62 (3 uur x € 4,54).

Van overige kosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is de voorzieningenrechter niet gebleken.

Gezien het vorenstaande beslist de voorzieningenrechter als volgt.

3. Beslissing

De voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht,

- verklaart het beroep (AWB 09/795) gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit van 13 mei 2009;

- draagt verweerder op een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak;

- wijst het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Awb (AWB 09/796) af;

- treft de voorlopige voorziening met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb dat het primaire besluit van 21 januari 2009 wordt geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten worden begroot op € 1288,- ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, alsmede € 26,48 ter zake van andere proceskosten (te weten reis- en verletkosten);

- bepaalt dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 300,- (tweemaal € 150,-) vergoedt.

De griffier, De voorzieningenrechter,

Uitgesproken in het openbaar op: 10 juli 2009

Afschrift verzonden op: