Rechtbank Den Haag, 25-07-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:8895, C/09/502037 / HA ZA 15-1405 en C/09/519874 / HA ZA 16-1167

De vordering, de grondslagen daarvoor en het verzoek om eisers toe te staan nieuwe getuigen te horen

Eisers vorderen dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat de Staat onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door de zoon van [A] - Max Papilaja - respectievelijk de zus van [B] en [C] - Hansina Uktolseja - op

11 juni 1977 zonder noodzaak dood te schieten en de Staat zal veroordelen tot vergoeding van de dientengevolge door eisers geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat.

Eisers hebben aanvankelijk - na aanpassing c.q. uitbreiding van de grondslag van hun vorderingen (zie de pleitnota van eisers voor de zitting van 4 november 2016 (punt 107) en het proces-verbaal van deze zitting) - primair aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat tijdens een briefing van de mariniers in de nacht voorafgaand aan de aanval op de trein aan de mariniers een heimelijke gewelds-instructie is gegeven, inhoudende dat er geen krijgsgevangenen mochten worden gemaakt, althans dat het de wens van de regering was dat geen enkele gijzelnemer het zou overleven, althans in ieder geval de leider Max Papilaja en de enige vrouwelijke gijzelnemer Hansina Uktolseja niet, althans woorden van een gelijke strekking, hetgeen een schending van artikel 2 EVRM oplevert. Althans is volgens eisers de geschreven geweldsinstructie in strijd met artikel 2 EVRM, nu daarin de opdracht aan de mariniers is neergelegd om de gegijzelden te beschermen en te bevrijden en de gijzelnemers “aan te houden c.q. indien noodzakelijk uit te schakelen”, waarbij als instructie werd gegeven: “indien terroristen zich duidelijk waarneembaar overgeven mag niet op hen worden gevuurd, doch wordt de [krijgsgevangenen]procedure toegepast.”

Subsidiair hebben eisers aan hun vorderingen ten grondslag gelegd de stelling dat Max Papilaja en Hansina Uktolseja zonder noodzaak zijn doodgeschoten op een moment waarop zij, als gevolg van de ernstige verwondingen die zij hadden opgelopen ten gevolge van de inleidende beschietingen van de precisieschutters, reeds - kenbaar - uitgeschakeld waren en geen bedreiging meer konden vormen voor de mariniers en de gegijzelde passagiers, terwijl de mariniers een concrete mogelijkheid hadden om hen te arresteren.

Bij het pleidooi van 29 mei 2018 zijn eisers hier weer op teruggekomen en hebben zij aan hun vordering mede ten grondslag gelegd dat de (geschreven dan wel ongeschreven /impliciete) geweldsinstructie onrechtmatig is omdat i) de instructie is gegeven om geen krijgsgevangenen te maken of een instructie van een gelijke strekking, hetgeen in strijd is met artikel 2 EVRM, ii) de geschreven gewelds-instructie “alleen niet doden bij duidelijk waarneembaar overgeven” in strijd is met artikel 2 EVRM en iii) er is nagelaten om te instrueren wat de mariniers dienden te doen met gewonde gijzelnemers en gijzelnemers die geen gevaar meer vormden, welk nalaten de instructie onrechtmatig maakt.

Eisers hebben de rechtbank bij het pleidooi voorwaardelijk, namelijk uitsluitend in het geval dat de rechtbank op basis van de thans voorliggende gedingstukken de (geschreven of ongeschreven/impliciete) geweldsinstructie niet onrechtmatig acht, verzocht om hen toe te laten tot het horen van nieuwe getuigen ten bewijze van de stelling dat de instructie is gegeven om geen krijgsgevangenen te maken of een instructie van een gelijke strekking. Eisers wensen in dat geval in ieder geval te doen horen de overall commandant ( [naam 1] ), de twee eenheidscomman-danten bij de school en de trein ( [naam 2] en [naam 3] ) en de marinier die bij de bevrijding van de school heeft opgetreden en schriftelijk heeft verklaard over uitlatingen van zijn eenheidscommandant over de geweldsinstructie, alsmede de heren Van Agt , [Stafofficier] en [lid team rond Van Agt] . Bij voorkeur zouden ook de commandanten van de aanvalsgroepen 1 en 3 moeten worden gehoord, alsmede marinier “ Ruud ”.

Relevante overwegingen en de bewijsopdrachten uit het tussenvonnis van 1 februari 2017

“4.25 De rechtbank stelt voorop dat uit deze geweldsinstructie - naar de letterlijke tekst daarvan en in samenhang bezien met de ruimere, zojuist aangehaalde opdracht - niet, zoals de Staat lijkt te betogen, a contrario mag worden beredeneerd dat de dood van elke gijzelnemer die zichzelf niet direct duidelijk waarneembaar overgaf, onder alle omstandigheden rechtmatig is. De tekst van de instructie laat namelijk terecht ruimte voor aanhouding van gijzelnemers die zich niet direct zelf duidelijk waarneembaar overgaven. Deze ruimte omvat ook een categorie gijzelnemers waarvan eisers stellen dat Max Papilaja en Hansina Uktolseja daartoe behoorden; Gijzelnemers waarvan voor de mariniers kenbaar was dat zij ongewapend en door ernstige verwondingen uitgeschakeld waren, ten gevolge waarvan deze gijzelnemers geen gevaar meer konden vormen voor gegijzelden en mariniers en zich wellicht ook niet meer duidelijk waarneembaar kónden overgeven.

De ruimte voor aanhouding van gijzelnemers die zich niet direct zelf duidelijk waarneembaar overgaven is door de mariniers die gijzelnemers [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] hebben aangehouden kennelijk ook benut. […]

Ten aanzien van de heimelijke geweldsinstructie heeft de rechtbank als volgt overwogen:

“4.32 […] Bij deze stand van zaken luidt het voorlopig oordeel van de rechtbank dan ook dat eisers onvoldoende concrete feiten en omstandigheden hebben aangedragen die de stelling kunnen dragen dat aan de mariniers een heimelijke geweldsinstructie is gegeven. Eisers hebben in deze stand van de procedure niet aan hun stelplicht voldaan. Bij deze stand van zaken kunnen eisers niet toegelaten worden tot bewijs van de stelling dat aan de mariniers een heimelijke geweldsinstructie is gegeven.

Daarbij geldt nog het volgende. Zoals reeds onder 4.26 is overwogen, zal in het kader van het verhoor van de mariniers aan de orde komen op welke wijze de geweldsinstructie aan hen is overgebracht. De mariniers zal dus worden gevraagd naar de inhoud van de eventuele mededelingen tijdens (de) briefing(s) over de (op schrift gestelde) geweldsinstructie.

De rechtbank bepaalt dat de mariniers in dat verband, mede om proces-economische redenen, ook vragen gesteld zullen mogen worden naar de gestelde en uitdrukkelijk betwiste heimelijke instructie die tijdens diezelfde briefing(s) zou zijn gegeven. […] De rechtbank zal haar definitieve oordeel over de vraag of eisers ten aanzien van de gestelde heimelijke instructie aan hun stelplicht hebben voldaan, opschorten tot na de getuigenverhoren van de mariniers van aanvalsgroepen 2 en 5. Indien dit definitieve oordeel zal afwijken van het voorlopige, zal worden bezien of (nadere) bewijslevering op dit punt aan de orde zal zijn.”

Ten aanzien van de stelling van eisers dat Max Papilaja en Hansina Uktolseja zonder noodzaak zijn doodgeschoten op een moment waarop zij al - kenbaar - uitgeschakeld waren en geen bedreiging meer konden vormen voor de mariniers en de gegijzelde passagiers, heeft de rechtbank als volgt overwogen:

“4.42 De rechtbank overweegt dat de door eisers gestelde executie pas aan de orde kan zijn, als vast komt te staan dat Max Papilaja en Hansina Uktolseja van nabij zijn doodgeschoten, terwijl het voor de marinier die het dodelijke schot heeft gelost kenbaar was dat zij ernstig verwond en ongewapend waren, waardoor zij geen bedreiging meer konden vormen voor de gegijzelden en de mariniers. In dat geval had ook zonder duidelijk waarneembare overgave tot aanhouding moeten zijn overgegaan. De rechtbank overweegt dat daarbij het uitgangspunt geldt dat gelet op alle gebleken feiten en omstandigheden sprake moet zijn van de afwezigheid van “honest belief” bij de desbetreffende mariniers. Wanneer daarentegen kan worden vastgesteld dat bij de mariniers sprake was van “honest belief” in de zin van artikel 2 EVRM, kan het geweld met dodelijke afloop niet onrechtmatig worden geacht.

De (eventuele) omstandigheid dat Max Papilaja en Hansina Uktolseja zich niet duidelijk waarneembaar hebben (kunnen) overgegeven, weegt mee in de beoordeling of van een “honest belief” sprake is geweest. Bij gebreke van een dergelijke overgave is immers eerder sprake van een “honest belief”. Ook andere door de Staat aangevoerde omstandigheden, voor zover deze vastgesteld kunnen worden, zullen meewegen bij de beoordeling daarvan, waaronder de omstandigheid dat in een split second moest worden gehandeld en het beperkte zicht in de trein”

[…]

Ten aanzien van Hansina Uktolseja heeft de rechtbank een vergelijkbare overweging opgenomen:

“4.68 Een en ander brengt de rechtbank ook in het geval van Hansina Uktolseja tot de beslissing dat [B] en [C] zullen worden toegelaten tot het leveren van bewijs. Zij zullen, indachtig het onder 4.42 overwogene, worden toegelaten tot het leveren van het bewijs van hun stelling dat een marinier van aanvalsgroep 2, in strijd met de geweldsinstructie, Hansina Uktolseja van nabij heeft doodgeschoten, terwijl het voor deze marinier kenbaar was dat zij ernstig verwond en bovendien ongewapend was, waardoor zij noch voor de gegijzelden, noch voor de mariniers enige bedreiging meer kon vormen. (…)”

Verloop van de procedure na het tussenvonnis van 1 februari 2017

Op 29 mei 2018 hebben de pleidooien plaatsgevonden, waarbij eisers zoals onder 2.5 is vermeld de grondslag van hun vordering nader hebben geconcretiseerd en voornoemd voorwaardelijk verzoek hebben gedaan tot het toestaan van het horen van nieuwe getuigen.

Geloofwaardigheid getuigenverklaringen / afstemming / voorbereiding en beïnvloeding getuigen / schending van het recht op een eerlijk proces

Gelet op het belang van de getuigenverklaringen van de mariniers voor de beoordeling of eisers hebben voldaan aan de bewijsopdrachten en voor de beoordeling of sprake is van honest belief bij de mariniers die de dodelijke schoten hebben gelost, zal de rechtbank eerst op deze stellingen van eisers ingaan.

Geloofwaardigheid getuigenverklaringen mariniers aanvalsgroepen 2 en 5

Tevens volgt hieruit dat aan deze wijze van verklaren (niet verklaren over collega-mariniers en het niet herkennen van stemmen en uitlatingen op de geluidsband) - anders dan eisers hebben gedaan - niet de conclusie kan worden verbonden dat de mariniers dus kennelijk hebben afgesproken om niet over hun collega’s te verklaren, dan wel hun verklaringen op dit punt op elkaar hebben afgestemd. Nu het niet-verklaren over collega-mariniers en het niet-herkennen van de stemmen en uitlatingen op de geluidsbanden niet ongeloofwaardig is, ligt daarin immers geen grond om te veronderstellen dat aan dit niet-verklaren over collega-mariniers en het niet-herkennen van stemmen en uitlatingen dus wel een afspraak of afstemming of beïnvloeding ten grondslag moet hebben gelegen. Dat er geen aanleiding is om ervan uit te gaan dat de mariniers hun verklaringen op elkaar hebben afgestemd volgt ook uit het feit dat er sprake is van diverse inconsistenties en discrepanties tussen de verschillende verklaringen, zoals bijvoorbeeld over de volgorde waarin de aanvalsgroepen naar de trein toe gingen, de taakverdeling in de trein en de volgorde waarin de individuele mariniers per aanvalsgroep de trein zijn binnengegaan.

Ontoelaatbare voorbereiding en beïnvloeding van de getuigen?

De rechtbank concludeert dat de voorbereiding van de getuigenverhoren en het vooraf laten horen van delen van de geluidsbanden niet meebrengen dat de getuigenverklaringen van de mariniers daardoor geheel of gedeeltelijk ongeloofwaardig moeten worden geacht. De rechtbank zal dan ook bij haar beslissingen gebruikmaken van deze verklaringen, waarbij deze uiteraard waar mogelijk zullen worden gewogen door ze af te zetten tegen de zogenaamde “harde bronnen”, zoals de geluidsbanden en de bevindingen uit de autopsierapporten. Ook leidt het vooraf laten horen van de geluidsbanden niet tot de conclusie dat het recht op een eerlijk proces van eisers is geschonden.

Geweldsinstructie

Geschreven instructie

“104. Vraag: Wij hebben ook andere mariniers horen verklaren dat deze geweldsinstructie op zichzelf niet bijzonder was omdat dit ook is wat zij in de opleiding leren. Klopt dat inderdaad?

Antwoord: Dat klopt. Iedere marinier krijgt als die in dienst komt het Handboek Marinier. Eén van de onderdelen is hoe je met krijgsgevangenen omgaat conform Genève.

105. Vraag: Die krijgsgevangenenprocedure wordt ingezet bij overgeven en dan in dit geval bij duidelijk waarneembaar overgeven. Wordt er dan hetzij in de opleiding, hetzij bij die briefings besproken wanneer je ervan uit mag gaan dat iemand zich heeft overgegeven?

Antwoord: Nee, dat is de individuele interpretatie van de optredende marinier. Dat kun je niet van te voren oefenen.

106. Vraag: Dat is dus een beoordeling op het moment zelf?

Antwoord: Daar is hij professional voor.

(…)

277. Vraag: Over de geweldsinstructie. We hadden het over de interpretatie van dat duidelijk waarneembaar overgeven. Ik vroeg mij af of er hetzij in de opleiding, hetzij in de briefings gesproken is over een situatie waarin kapers zwaargewond of gewond worden aangetroffen, en hoe daarmee om moest worden gegaan?

Antwoord: Die worden dan als krijgsgevangenen behandeld. Simpel.

278. Vraag: Is daar nog specifiek over gesproken?

Antwoord: Nee. Wij hadden een taak om de gegijzelden te bevrijden en om de terroristen onschadelijk te maken. zwaargewond is onschadelijk, dus die worden afgevoerd. Daar hoef je geen discussie over te houden. ”

“73. Vraag: wordt er ook aandacht besteed aan wanneer je er vanuit kan gaan dat iemand zich overgeeft?

Antwoord: Ik denk dat je dat zelf moet bepalen. Als iemand met handen omhoog staat neem ik aan dat hij zich overgeeft. Of zwaaien met een witte vlag of zoiets. Dat is overgeven en dan wordt hij afgevoerd.

74. Vraag: Is er dan in die opleiding of in die briefings ook aandacht voor de situatie geweest dat iemand zwaargewond is? Moet je dat zien als gelijkstellen met overgave?

Antwoord: Ik neem aan dat als iemand zwaargewond is, het de bedoeling is dat je hem behandelt als een krijgsgevangene.”

“55. Vraag: Is er inhoudelijk in de briefings besproken wat werd bedoeld met “duidelijk waarneembaar overgeven”?

Antwoord: Nee, niet dat ik me kan herinneren. Maar we zijn daar denk ik heel goed voor opgeleid, we oefenden elke week. Dus het is altijd hetzelfde zo’n geweldsinstructie.

(…)

58. Vraag: Kwam er dan bij de opleiding ook aan de orde hoe je zou moeten omgaan met de situatie dat er iemand bijvoorbeeld gewond ligt, maar zich niet duidelijk waarneembaar overgeeft?

Antwoord: dat is bijna niet in woorden uit te leggen, maar iedere situatie is weer anders. Als iemand gewond op de grond ligt, en verder niets doet, niet beweegt maar alleen verbaal, moet je er weer anders mee omgaan dan als iemand gewond op de grond ligt en een wapen of granaat in zijn hand heeft.

59. Vraag: dus u zegt eigenlijk dat dat zulke specifieke situatie zijn, dat daar geen algemene regels voor te formuleren zijn?

Antwoord: klopt. In de opleiding maar ook daarna ga je daar constant mee door. Op iedere training worden situaties gecreëerd waar je op moet anticiperen en achteraf wordt dan gekeken of je het goed hebt gedaan.”

Eisers hebben nog betoogd dat er – los van de geschreven geweldsinstructie en de mondelinge toelichting daarop – sprake was van een ongeschreven acceptatie, dan wel van een impliciete instructie, dat geen van de gijzelnemers de actie zou overleven. Zij hebben in dit verband onder meer verwezen naar een uitspraak op geluidsfragment 1 “Geven ze hem een genadeschot”. Deze uitlating duidt volgens eisers aan dat het de bedoeling was dat geen van de gijzelnemers zou overleven.

De rechtbank overweegt hierover als volgt.

Nalaten

Eisers betogen verder dat de geweldsinstructie ten onrechte geen expliciete toelichting geeft op wat mariniers moesten doen met gewonde gijzelnemers en dat die instructie om die reden in strijd is met artikel 2 EVRM. De rechtbank deelt dit standpunt van eisers niet. De rechtbank is van oordeel dat de instructies die in het kader van de bevrijdingsactie aan de mariniers zijn gegeven niet op zichzelf staan en dus ook niet los kunnen worden gezien van de opleiding die de mariniers hebben genoten. De geweldsinstructie aan de mariniers dient in een breder kader te worden beoordeeld. Zoals hiervoor - bij de bespreking van de vraag of de geschreven geweldsinstructie en de mondelinge toelichting daarop in strijd met artikel 2 EVRM is - aan bod is gekomen, hebben meerdere mariniers verklaard dat in de algemene opleiding tot marinier aandacht wordt besteed aan verschillende gevechtssituaties en hoe om te gaan met gewonden. Zo verwijzen meerdere mariniers naar de Geneefse Conventies en naar het handboek marinier.

Marinier 5G verklaart hierover:

“42. Vraag: Voor u was de geweldsinstructie dus duidelijk?

Antwoord: Ja.

43. Vraag: U had dus geen twijfel als iemand zich over gaf, dat u dan niet zou schieten?

Antwoord: Nee, dat hoort niet bij mijn taak. Ik was namelijk marinier ziekenverpleger. Ik had via de Conventie van Genève al een geweldsinstructie.

(…)

56. Vraag: U zei net dat het “duidelijk waarneembaar overgeven” niet zozeer is uitgelegd hoe het eruit zou moeten zien?

Antwoord: Nee. Hij kan bijvoorbeeld op z’n knieën gaan zitten en zijn wapen weggooien, hij hoeft niet per se zijn handen omhoog te doen. We hebben een gedegen opleiding gehad. Alle scenario’s hebben we uit de kast gehaald. Van vliegtuigen tot booreilanden. Dan weet je onderhand wel hoe het een beetje werkt.

57. Vraag: Heeft u de term “duidelijk waarneembaar overgeven” eerder gehoord in uw opleiding?

Antwoord: Nogmaals, wij vielen onder Defensie, niet onder Justitie. Dus de Conventie van Genève was een vanzelfsprekendheid.”

Heimelijke geweldsinstructie

Ter onderbouwing van die stelling hebben eisers zich in eerste instantie beroepen op diverse stukken zoals weergegeven onder nr. 4.28 e.v. van het tussenvonnis van

1 februari 2017. De Staat heeft met klem betwist dat sprake was van een heimelijke geweldsinstructie. In het tussenvonnis van 1 februari 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat zij de kanttekeningen die de Staat heeft gemaakt bij de verklaringen die eisers in die stand van het geding hadden ingebracht deelt. Die kanttekeningen luidden dat de schriftelijke verklaringen en e-mails weliswaar talrijk in aantal zijn, maar als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat zij verklaringen “van horen zeggen” bevatten en dat bovendien de personen die iets zouden hebben gezegd, niet bij naam worden genoemd, ontraceerbaar zijn, niet meer in leven zijn, of anoniem willen blijven. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat die verklaringen weinig concreet of zeer summier van aard zijn en dat enkele verklaringen inhoudelijk sterk afwijken van de overige verklaringen. Daarnaast heeft de rechtbank meegewogen dat een aantal gijzelnemers niet is gedood maar juist is aangehouden, hetgeen zich niet verdraagt met de gestelde heimelijke geweldsinstructie. De rechtbank heeft in het tussenvonnis voorlopig geoordeeld dat eisers onvoldoende concrete feiten en omstandigheden hadden aangedragen die de stelling kunnen dragen dat aan de mariniers een heimelijke geweldinstructie is gegeven, waardoor eisers niet tot bewijslevering konden worden toegelaten. Zij heeft niettemin bepaald dat aan de mariniers bij de getuigenverhoren ook vragen mochten worden gesteld die verband houden met de gestelde heimelijke instructie, omdat eisers hun stelling niet eenvoudig op een andere wijze konden onderbouwen. Een eventuele bevestiging door de mariniers in de verhoren zou tot nadere substantiëring van de stelling van eisers kunnen dienen (nr. 4.33).

De dood van Max Papilaja en Hansina Uktolseja

a) De algemene maatstaf die wordt gehanteerd bij de waardering van het bewijs, is of het (uiteindelijke) beschikbare bewijsmateriaal een redelijke mate van zekerheid geeft van de te bewijzen feiten en omstandigheden. Daarbij speelt ook de rechterlijke overtuiging een rol.

b) Verder geldt als uitgangspunt dat gelet op alle gebleken feiten en omstandigheden sprake moet zijn van de afwezigheid van “honest belief” bij de desbetreffende mariniers. Bij de beoordeling moet de rechtbank ervoor waken geen onrealistisch hoge eisen aan het optreden van de mariniers te stellen, maar moet zij zich realiseren dat de mariniers – met gevaar voor eigen leven en dat van anderen – in het heetst van de strijd hebben moeten opereren. Daarom kan ook dat dodelijk geweld gerechtvaardigd worden geacht, wanneer dat geweld is ingegeven door een oprechte overtuiging (“honest belief”) van degene die het geweld heeft aangewend, gebaseerd op goede gronden op het moment van de geweldstoepassing, maar welke overtuiging achteraf onjuist is gebleken. Daar waar het de vraag naar de zojuist genoemde goede gronden betreft, verdient thans nog vermelding dat niet als apart vereiste geldt dat de overtuiging op objectieve feiten en omstandigheden moet zijn gebaseerd. De subjectieve overtuiging van de noodzaak van (dodelijk) geweld geeft de doorslag. Objectieve feiten en omstandigheden vormen wel een relevante factor bij de beoordeling of de subjectieve overtuiging oprecht was (vgl. “Armani da Silva vs. the United Kingdom”, EHRM 30 maart 2016, nr. 5878/08, par. 245 en 246).

c) Daarnaast is in genoemd tussenvonnis overwogen dat de (eventuele) omstandigheid dat Max Papilaja en Hansina Ukolseja zich niet duidelijk waarneembaar hebben (kunnen) overgegeven, meeweegt in de beoordeling of van een honest belief sprake is geweest. Bij gebreke van een dergelijke overgave is daarvan immers eerder sprake.

De dood van Max Papilaja

Nadien heeft (nadere) bewijslevering plaatsgevonden. Zo zijn in de periode van

25 september 2017 tot en met 4 oktober 2017 alle mariniers van aanvalsgroep 5

- zeven in totaal - en alle mariniers van aanvalsgroep 2 - vier in totaal - als getuigen onder ede verhoord. Verder is onder meer een door het NFI vervaardigde transcriptie van drie op band opgenomen geluidsfragmenten (hierna ook: de transcriptie van de geluidsbanden) in het geding gebracht. Het tweede fragment bevat opnamen van de gang naar de trein en gebeurtenissen in de kop van de trein, opgenomen met een registratie-apparaat dat door één van de mariniers van aanvalsgroep 5 (5A) werd gedragen.

Dodelijk schot gelost door een marinier in de trein?

Teneinde te beoordelen of [A] in het leveren van het haar opgedragen bewijs is geslaagd, dient de rechtbank eerst te beoordelen of kan worden vastgesteld door wie en vanuit welke positie het schot is afgevuurd dat tot de dood van Max Papilaja heeft geleid. [A] betoogt dat zij bewezen heeft dat marinier 5B het dodelijke schot in de coupé van dichtbij heeft afgevuurd. De meest verstrekkende tegenwerping van de Staat luidt, dat niet bewezen is dat het dodelijke schot door een marinier in de trein is afgevuurd (vgl. 8.14 van zijn Conclusie na Enquête).

De rechtbank zal dit verweer als eerste beoordelen.

In het tussenvonnis van 1 februari 2017 (nrs. 4.44 e.v.) heeft de rechtbank over de talrijke letsels van Max Papilaja - voor zover hier van belang - kort samengevat het volgende ontleend aan het door [naam 14] opgestelde autopsierapport, het rapport van [naam 15] en het NFI-rapport van 5 september 2014:

a) De schootsbaan van het dodelijke schot liep in de lengte van het lichaam van boven (bij het linker sleutelbeen) naar beneden (rechterlies). Er zijn geen kogelresten aangetroffen in deze schootsbaan, zodat niet op grond van het kaliber kan worden vastgesteld of het dodelijk schot door een marinier is afgevuurd. Boven de schotbeschadiging bij het linker sleutelbeen bevond zich een acht centimeter lange schroeivlek.

b) De schootsbaan van een door een marinier afgevuurde kogel liep vanaf de bovenlip van Max Papilaja door zijn hoofd omhoog.

c) Linksboven in de borstholte van Max Papilaja is een gedeelte van een door een marinier afgevuurde kogel aangetroffen. De schootsbaan van dit schot valt niet uit het autopsierapport af te leiden.

westzijde trein

oostzijde trein

Daarbij komt dat geen van de als getuigen gehoorde mariniers van aanvalsgroep 5 heeft verklaard te hebben gezien dat Max Papilaja wezenlijk van positie is veranderd, en wel zo dat zijn hoofd in een wezenlijk andere richting is komen te verkeren. Wat dit betreft lijdt uitzondering de verklaring van marinier 5G die heeft verklaard te hebben gezien dat Max Papilaja enkele mariniers door een raam van zijn coupé heeft beschoten toen zij de trein naderden (verhoor 5G, nrs. 63 e.v.). Zonder iets te willen afdoen aan de oprechtheid van de veronderstelling die uit deze verklaring blijkt, kan de rechtbank deze verklaring niet voor juist houden. Nog daargelaten dat geen hulzen uit de wapens van gijzelnemers in de coupés zijn aangetroffen, blijkt uit het autopsierapport dat alle aangetroffen kogelbanen, op één in de knie na, in de lengte van het lichaam van Max Papilaja liepen. Indien Max Papilaja tijdens de beschieting op de trein door de precisieschutters zou hebben gestaan, zouden er hoogstwaarschijnlijk veel meer schootsbanen loodrecht op de lichaamslengte hebben gelopen. Bovendien is het wel bijzonder onwaarschijnlijk dat Max Papilaja, nadat hij vanuit het raam van zijn coupé zou hebben geschoten, weer onder zijn deken zou zijn gaan liggen.

Er dient dan ook vanuit te worden gegaan dat Max Papilaja tijdens de gehele beëindigingsactie met zijn hoofd in de richting van de achterzijde van de coupé heeft gelegen.

Naast marinier 5B heeft nog marinier C5 verklaard in de trein te hebben geschoten. Marinier C5 heeft verklaard enkel op het compartiment “direct links in de trein” te hebben geschoten en wel vanuit zijn positie er “recht voor” (verhoor C5, nrs. 162 en 164). Nu uit de aan zijn verhoor gehechte “C5 tweede tekening” waarop hij zijn positie heeft ingetekend (ook) blijkt dat hij op de eerste coupé gezien vanuit het balkon waarlangs de mariniers van aanvalsgroep 5 de trein zijn binnengegaan heeft geschoten, stelt de rechtbank vast dat marinier C5 op (de coupé van) [gijzelnemer 3] en [gijzelnemer 4] heeft geschoten en niet (ook) op (de coupé van) Max Papilaja.

De overige getuigenverklaringen bevatten geen aanwijzingen dat in de trein een andere marinier op Max Papilaja heeft geschoten en ook de geluidsbanden bevatten daarvoor geen concrete aanwijzingen.

“149. Vraag: Heeft u bij het binnengaan van de trein zelf geschoten?

Antwoord: Ja.

[…]

151. Vraag: Vanuit welke positie was dat?

Antwoord: Vanuit het gangpad.

152. Vraag: Weet u of u recht voor de deur van die coupé stond?

Antwoord: Ja, recht voor de coupé.

153. Vraag: En was dat de eerste keer dat u schoot?

Antwoord: Ja, dat was het eerste moment dat ik geschoten heb.

154. Vraag: En was dat een salvo?

Antwoord: Ja.

155. Vraag: Weet u nog waar u op richtte? Was dat recht vooruit?

Antwoord: Ik richtte op de bank, want daar heb ik beweging waargenomen door iets of iemand die onder een deken lag. En op dat moment wist ik niet wat hij of zij aan het doen was.”

Het door [A] aangehaalde geluidsfragment leidt niet tot een ander oordeel. Er is, anders dan [A] betoogt, onvoldoende aanleiding om vast te stellen dat de uitspraak die op de geluidsbanden te horen lijkt “Kom er maar uit” (fragment 2, 9:46.4) gericht is tegen marinier 5B nadat hij in de coupé op Max Papilaja zou hebben geschoten. Daarbij weegt ook het volgende mee. Het fragment van enkele seconden dat direct aan dit “Kom er maar uit” vooraf gaat (en zo ongeveer het begin lijkt te zijn van de actie in de trein) luidt als volgt

(waarbij […] staat voor een niet verstane uiting en een tussen haken geplaatste uiting staat voor “niet zeker”):

“9:37.7 Hé

9:38.2 Twee […]

9:39.5 […]

9:40.1 Hè

9:40.8 Hier zit een vent in.

9:41.8 [Weg, knallen]

9:42.5 Schiet hem neer, die vent.

9:43.2 […]

9:43.7 Oké, mooi

9:44.9 […]

9:45.9 - Schreeuw - (van ver op de achtergrond)

9:46.4 [Kom er maar uit]

9:47.9 Alles safe?

9:48.7 Al dood.”

Bij beluistering van dit fragment valt op (zoals overigens ook uit de transcriptie blijkt) dat daarop geen schoten te horen zijn, terwijl op latere fragmenten wel duidelijk schoten te horen zijn die van de mariniers afkomstig moeten zijn geweest. Het “[Weg, knallen]” op 9:41.8 is een (niet zekere) uiting van een persoon en beschrijft dus niet knallen veroorzaakt door schoten. Verder valt op bij beluistering (hetgeen eveneens uit de transcriptie blijkt) dat ook in de ruim een halve minuut voor aanvang van dit fragment geen enkel schot te horen is.

2.100. In het Archiefonderzoek is geconcludeerd dat het het meest waarschijnlijk is dat het dodelijke schot van dichtbij is afgevuurd. Echter, ook als marinier 5B wel de coupé zou zijn ingegaan en daar op Max Papilaja zou hebben geschoten, is het naar het oordeel van de rechtbank hoogst onwaarschijnlijk dat hij ook het dodelijke schot heeft gelost. Zoals hiervoor is vastgesteld, heeft Max Papilaja steeds met zijn hoofd in min of meer westelijke richting gelegen. De schootsbaan van het dodelijk schot liep van de bovenkant (west) naar de onderkant (oost) van zijn lichaam. Als marinier 5B het dodelijk schot op het linker sleutelbeen zou hebben afgevuurd, zou hij dat dus vanuit de achterzijde van de coupé in de richting van de gang naast de coupé hebben moeten doen en wel in horizontale richting. Daarmee zou hij echter het risico hebben genomen dat hij ook een collega-marinier zou raken die zich in die gang bevond. Dit zou dan ook een omslachtige en bovendien voor de collega-mariniers risicovolle wijze zijn om Max Papilaja om het leven te brengen. Daarnaast is het de vraag of het gezien de beperkte ruimte in de coupé en het feit dat Max Papilaja op dat moment waarschijnlijk al deels op de grond lag überhaupt mogelijk was voor marinier 5B om de achterzijde van de coupé te bereiken. Een realistische schiethouding van marinier 5B van waaruit het dodelijk schot zou kunnen zijn gelost, valt dan ook niet vast te stellen.

2.101. De vraag of marinier 5B het dodelijk schot kan hebben afgevuurd is ook tijdens het pleidooi door de rechtbank aan de orde gesteld. Namens [A] is als antwoord gegeven dat marinier 5B in de coupé zijn Uzi op het lichaam van Max Papilaja heeft gezet en een salvo van west naar oost heeft afgevuurd. Deze verklaring overtuigt de rechtbank niet, omdat één van de kogels die in de visie van [A] (vgl. ook nr. 152 van de Conclusie na Enquête van eisers) onderdeel zou hebben uitgemaakt van dit salvo - de kogel die Max Papilaya onder het jukbeen heeft getroffen - niet in oostelijke, maar kennelijk in westelijke richting is afgevuurd (de schootsbaan liep door het hoofd omhoog).

2.102. Het voorgaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat het dodelijk schot (door marinier 5B) in de trein is afgevuurd. Een verklaring voor de schroeivlek is niet gevonden. De rechtbank kan nog steeds niet uitsluiten dat het dodelijk schot van buiten de trein is gelost (vgl. nr. 4.52 van het tussenvonnis van 1 februari 2017). Nu niet kan worden vastgesteld dat het dodelijk schot door een marinier in de trein is afgevuurd, is [A] niet geslaagd in het leveren van het haar opgedragen bewijs. Reeds daarom kunnen de vorderingen van [A] niet worden toegewezen.

Honest belief?

2.103. De rechtbank ziet echter in de aansporing van het EHRM om bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van dodelijk geweld acht te slaan op de overige omstandigheden van de gewelddadige actie, waaronder de inzet van het geweld in brede zin (vgl. nr. 4.17 tussenvonnis van 1 februari 2017) en in de stellingen van [A] dat marinier 5B niet op de coupé had mogen schieten, aanleiding om de door de Staat benadrukte honest belief van marinier 5B te beoordelen. Daarbij weegt ook nog mee dat de inhoud van het autopsierapport weliswaar geen aanknopingspunten verschaft voor de mogelijkheid dat de schoten in de linkerzijde van de borst en in het hoofd aan het overlijden van Max Papilaja hebben bijgedragen, maar dat op grond van dit rapport die mogelijkheid ook niet geheel kan worden uitgesloten.

2.104. De kogel die in het hoofd van Max Papilaja is aangetroffen, is, gezien het kaliber, door een marinier afgevuurd. Nu Max Papilaja steeds met zijn hoofd in westelijke richting heeft gelegen en de schootsrichting dus ook in westelijke richting liep (“omhoog”), moet er (redelijkerwijs) vanuit worden gegaan dat dit schot niet van buiten de trein is afgevuurd, maar in de trein door de enige marinier die op Max Papilaja heeft geschoten, te weten marinier 5B. Mogelijk geldt dit ook voor het schot linksboven in de borstholte, nu in de borstholte een loden kern van een marinierskogel is aangetroffen. In het NFI-rapport is over deze loden kern opgenomen: “De omschrijving ‘loden kern’ geeft aan dat van de oorspronkelijke kogel de kern is gescheiden van de kogelmantel. Deze kogelmantel is niet aangetroffen in het lichaam. Dit beeld past beter bij een kogel die eerst door hard materiaal is gegaan alvorens in een lichaam terecht te komen dan bij een kogel die direct in een lichaam is gedrongen.” Indien de kogel door marinier 5B in de trein is afgevuurd, zou dat steun geven aan het hierboven gegeven oordeel dat hij niet in de coupé, maar vanuit de gang, door de schuifdeuren heen op Max Papilaja heeft geschoten.

2.105. Voordat aan de vraag naar het honest belief kan worden toegekomen, moet eerst worden vastgesteld of de (gestelde) oprechte veronderstelling dat sprake was van een dreiging die gewelddadig optreden noodzakelijk maakte, achteraf inderdaad onjuist is gebleken. De rechtbank is van oordeel dat ervan moet worden uitgegaan dat een hierna te beoordelen (oprechte) veronderstelling van marinier 5B dat Max Papilaja een bedreiging voor de mariniers vormde, achteraf onjuist is gebleken. Zoals eerder vastgesteld heeft Max Papilaja tijdens de gehele beëindigingsactie op de bank gelegen en wel met zijn hoofd in (ongeveer) dezelfde richting. Zoals ook in het Archiefonderzoek is geconcludeerd is het waarschijnlijk dat zijn boven-lichaam ten gevolge van het precisievuur van de bank is gegleden (pag. 99). Deze conclusie vindt steun in het autopsierapport, waaruit blijkt van talrijke schotverwondingen in het lichaam van Max Papilaja. Dit leidt tot de gevolg-trekking dat Max Papilaja zwaar gewond was voordat marinier 5B hem onder vuur nam.

2.106. Achteraf zijn verder in de coupé waarin Max Papilaja zich bevond weliswaar wapens aangetroffen, maar er zijn geen aanwijzingen voor dat Max Papilaja deze in handen of onder handbereik heeft gehad. Daarbij weegt mee dat hij gezien zijn conditie - zwaargewond liggend onder een deken - niet in staat moet zijn geweest tot gewapende actie over te gaan. De foto van het stoffelijk overschot van Max Papilaja zoals dat direct na afloop van de beëindigingsactie is aangetroffen en waarop een deel van een wapen te zien is (productie 6 Staat, pag. 55, bovenaan) vormt niet een voldoende aanwijzing voor een objectieve dreiging. Er moet dus vanuit worden gegaan dat Max Papilaja geen objectieve bedreiging voor de mariniers heeft kunnen vormen. Dat betekent dat de rechtbank toekomt aan de hierboven genoemde honest belief toets.

2.107. Zoals hierboven reeds is gememoreerd, komt het bij de beoordeling van het honest belief aan op een waardering van alle feiten en omstandigheden. Dit betreft niet alleen feiten en omstandigheden direct voorafgaand aan en ten tijde van het toegepaste geweld, maar ook feiten en omstandigheden betreffende de gehele operatie en wat daaraan vooraf ging. Zoals eveneens hierboven al gememoreerd, geeft de doorslag de subjectieve overtuiging van de noodzaak van (dodelijk) geweld van degene die het geweld heeft uitgeoefend. Objectieve feiten en omstandigheden vormen wel een relevante factor bij de beoordeling of de subjectieve overtuiging oprecht was.

2.108. Gezien de nadruk op de subjectieve overtuiging zijn in de eerste plaats bij de beoordeling van het honest belief de verklaringen van marinier 5B zelf van belang. Zoals hierboven al is weergegeven heeft marinier 5B over het schieten op Max Papilaja verklaard dat hij richtte op de bank, nadat hij daar beweging had waargenomen door iets of iemand die onder een deken lag. Verder heeft hij verklaard dat hij op dat moment niet wist wat hij of zij onder de deken aan het doen was. In dit verband is verder nog van belang dat marinier 5B de volgende verklaringen heeft afgelegd:

“17. [mr. Zegveld] Vraag: Heeft deze persoon u aangekeken?

Antwoord: Nee, hij lag onder een deken.

[…]

33. [mr. Houtzagers] Vraag: Terug naar de persoon onder de deken die u zag bewegen, waar u op geschoten heeft. Hoe snel ging dat? Hoeveel tijd had u om te beslissen om te schieten?

Antwoord: Dat gebeurt in fractie van secondes. Actie-reactie. Of nou ja, reactie en dan actie. Dat zijn momentopnames.”

2.109. Marinier 5B heeft over hetgeen aan de operatie vooraf was gegaan, voor zover van belang, het volgende verklaard:

“91. Vraag: U wist niet of ze [de gijzelnemers] bewapend waren?

Antwoord: Ik wist dat ze bewapend waren.

[…]

93. Vraag: Hoe wist u dat ze bewapend waren?

Antwoord: Door de uitgevoerde verkenningen. En ze hebben hun wapens laten zien bij de videofragmenten die we hebben gezien.

[…]

119. Vraag: Dacht u te worden beschoten vanuit de trein?

Antwoord: Dat vermoeden hadden we wel ja.

120. Vraag: Waarom dacht u dat?

Antwoord: Omdat de gijzelnemers bewapend waren. Zij waren waarschijnlijk toch door middel van de precisieschutters in paniek geraakt. Dan doe je misschien rare dingen, dat weet ik niet.

121. Vraag: Heeft u concreet gezien dat er op u werd gevuurd?

Antwoord: Nee.

122. Vraag: Heeft u concreet gezien dat er op anderen werd gevuurd?

Antwoord: Nee, alleen horen vertellen.

123. Vraag: Was dat op weg naar de trein, dat dat geroepen werd? Zo ja, hoe?

Antwoord: Ja. Dat werd van mond [tot] mond doorgegeven.

[…]

178. Vraag: Heeft u nog herinneringen aan hoe het licht was in de trein?

Antwoord: Het was schemer. Dat gold voor de hele trein.”

2.110. De rechtbank begrijpt de verklaringen van marinier 5B luidende dat hij, nadat hij beweging onder de deken had waargenomen, in “fractie van secondes” heeft besloten te schieten, omdat hij op dat moment niet wist wat degene onder de deken aan het doen was, aldus, dat hij meent vanuit een honest belief te hebben geschoten. Verder maakt de rechtbank uit deze verklaringen op dat het schemerig was in de trein, wat wordt ondersteund door het feit dat het raam aan de (westelijk gelegen) achterzijde van de coupé waarin Max Papilaja lag, verduisterd was door een daarvoor gehangen doek (vgl. de bovenste foto op de drienalaatste pagina van productie 6 van de Staat en de tijdens het pleidooi aan de rechtbank verstrekte stills van filmmateriaal van deze coupé).

2.111. Teneinde de oprechtheid van de veronderstelling van marinier 5B dat geweld geboden was te toetsen, dient eerst aandacht te worden besteed aan de context waarin dit geweld heeft plaatsgevonden. Zoals onder nr. 2.13 van het tussenvonnis van 1 februari 2017 al is opgenomen, hadden een kleine anderhalf jaar eerder, op 2 december 1975, zeven Molukse jongeren de stoptrein Groningen-Zwolle bij het Drentse Wijster gekaapt. De machinist werd meteen gedood. De gijzelnemers eisten van de Nederlandse regering het bevorderen van gesprekken tussen de Molukse leiders en de Indonesische overheid, en het aan de orde stellen van de RMS-kwestie bij de Verenigde Naties. De gijzelnemers voerden de druk op door twee gegijzelden in de gekaapte trein te executeren. Het beeld van de executie waarbij het stoffelijk overschot van één van de gegijzelden uit de trein viel, werd wereldwijd verspreid. Alhoewel achteraf kan worden vastgesteld dat de gijzelnemers van wie Max Papilaja de leider was geen gegijzelden hebben omgebracht en dat waarschijnlijk ook niet werkelijk van plan zijn geweest, hebben zij, door voor dezelfde politieke zaak eveneens een trein te kapen, zich voor de buitenwereld vereenzelvigd met de (uiterst gewelddadige aanpak van) de gijzelnemers van genoemde eerdere treinkaping. Dit geldt in min of meer gelijke mate voor de bezetting van de residentie van de Indonesische ambassadeur in Wassenaar op 31 augustus 1970, waarbij een agent die op wacht stond werd gedood (vgl. nr. 2.12 tussenvonnis van 1 februari 2017).

2.112. Aan dat laatste hebben de gijzelnemers van wie Max Papilaja de leider was verder nog onder meer bijgedragen door kort voor de beëindigingsactie, op 9 juni 1977, een op schrift gestelde boodschap aan de regering te laten verstrekken, waarvan de kernzin luidde: “Wij hebben slechts twee dingen voor ogen. Of vertrek naar het buitenland of de dood.” Dit stuk bevatte ook het dreigement dat alle treinreizigers de dood zouden vinden wanneer er geen vliegtuig ter beschikking zou komen (vgl. nr. 2.26 tussenvonnis van 1 februari 2017).

Verder hebben de gijzelnemers zich gedurende de kaping buiten de trein laten zien met wapens in de handen (vgl. verhoor 5B, nr. 93 en bovenste foto op de 11e pagina van productie 6 Staat). Ook werden enkele gegijzelden gedwongen buiten de trein te gaan staan, waarbij zij onder schot werden gehouden (Archiefonderzoek, pag. 57).

2.113. Deze omstandigheden droegen bij aan de uiterst dreigende context waarin de mariniers opereerden.

2.114. Bij de beoordeling van het honest belief is verder nog van belang dat marinier 5B heeft verklaard dat hij kort voor het binnentreden van de trein van collega-mariniers had vernomen dat zij vanuit de trein werden beschoten. Anders dan eisers bepleiten, ontvalt aan deze verklaring niet het belang omdat marinier 5B tijdens zijn verhoor niet expliciet een verband heeft gelegd tussen deze verklaring en zijn beslissing om te schieten. De rechtbank is van oordeel dat dit verband impliciet wordt gelegd in de verklaring van marinier 5B dat hij direct voordat hij schoot, niet wist wat hij of zij onder de deken aan het doen was.

2.115. De rechtbank is met eisers van oordeel dat er geen, althans onvoldoende, aanwijzingen zijn dat de mariniers op weg naar de trein door de gijzelnemers werkelijk zijn beschoten, waarbij mede gewicht toekomt aan hetgeen onder 2.91 is overwogen. Dit oordeel sluit aan bij de conclusies in het Archiefonderzoek op dit punt (Archiefonderzoek, pags. 82 en 91). Dit laatste neemt echter niet weg dat de mariniers (waaronder marinier 5B) ten onrechte in de oprechte veronderstelling kunnen zijn geweest dat vanuit de trein werd geschoten. Mogelijk heeft daaraan bijgedragen dat de trein nog werd beschoten door de precisieschutters en dat dat tot afketsers heeft geleid waarvan de lichtflitsen door de mariniers voor mondingsvuur zijn aangezien.

2.116. De rechtbank gaat van die oprechte veronderstelling uit. Naast de omstandigheid dat alle verhoorde mariniers hebben verklaard dat zij (meenden) vanuit de trein beschoten (te) zijn, hebben mariniers C5 (verhoor C5, nr. 108), 5G (verhoor 5G, nr. 98), 2B (verhoor 2B, nr. 116) en C2 (verhoor C2, nrs. 116 ev) verklaard te hebben (terug)geschoten op de kop van de trein. Op een foto van de westzijde van de trein (productie 13 Staat) is duidelijk te zien dat ook aan de westzijde van de trein - niet alleen bij de kop maar ook bij de coupé van Max Papilaja - kogels zijn ingeslagen. In het NFI-rapport is daarover opgenomen: “Zowel naast als ter hoogte van het compartiment waar M.J. Papilaya werd aangetroffen (positie 3) zijn in totaal zes beschadigingen zichtbaar met het uiterlijk van inschotbeschadigingen”.

Nu vaststaat dat de aan de westzijde van de trein opgestelde precisieschutters niet hebben geschoten tijdens de actie (Archiefonderzoek, pag. 81) en bovendien vaststaat dat de mariniers niet de instructie hadden op weg naar de trein op de trein te schieten, bevestigen deze inschoten dat de mariniers en dus ook marinier 5B daadwerkelijk veronderstelden dat er op hen werd geschoten. Deze inschoten duiden namelijk zeer waarschijnlijk op het (terug)schieten van mariniers in reactie op de veronderstelde beschieting vanuit de trein.

2.117. [A] voert nog aan dat op de geluidsbanden niets te horen is dat wijst op de veronderstelling van de mariniers dat zij beschoten werden vanuit de trein.

De rechtbank is een ander oordeel toegedaan. Marinier C5 heeft verklaard (verhoor C5, nr. 108): “Ik liep voorop van het geheel, we naderden de trein en vanaf de cockpit van de trein werden we bevuurd. De kogels vlogen boven ons langs. Ik ben op mijn knieën gegaan en heb een vuurstoot gegeven op de punt van de trein en de mannen doorgestuurd naar de posities daar waar ze plaats moesten nemen. Direct daarna ben ik aangesloten bij mijn groep. Toen de deuren sprongen zijn we naar binnen gegaan”. Deze gang van zaken lijkt te worden bevestigd op fragment 2 van de geluidsbanden waarop te horen valt dat vóór het binnentreden van de trein wordt gezegd: “Wacht op - naam C5 - ook, hè” (6:10.5) en “Let op de cockpit” (7:19.7).

2.118. In het kader van de beoordeling van het honest belief is ook van belang of Max Papilaja zich duidelijk waarneembaar heeft overgegeven. Dat Max Papilaja zich niet duidelijk waarneembaar heeft overgegeven, staat niet ter discussie. Dit is door de Staat benadrukt, waartegenover [A] heeft benadrukt dat Max Papilaja zich niet heeft kunnen overgeven, omdat hij daartoe door zijn verwondingen niet meer in staat was. Ook uit het verhoor van marinier 5B volgt dat van een overgave geen sprake is geweest (verhoor 5B, nr. 22 onder vragen mr. Zegveld).

Conclusie honest belief

2.119. Zoals eerder benadrukt, dient de rechtbank ervoor te waken geen onrealistisch hoge eisen aan het optreden van de mariniers te stellen, maar moet zij zich realiseren dat de mariniers – met gevaar voor eigen leven en dat van anderen – in het heetst van de strijd hebben moeten opereren. De rechtbank dient er verder voor te waken dat zij haar eigen taxatie van de situatie – tot stand gekomen na afstandelijke, rustige reflectie – niet in de plaats stelt van de taxatie die marinier 5B in the heat of the moment heeft moeten maken. De rechtbank concludeert dat marinier 5B in de weliswaar achteraf bezien onjuiste, maar oprechte en daardoor verschoonbare veronderstelling verkeerde dat geweld van zijn zijde geboden was.

De rechtbank grondt die beslissing op de volgende omstandigheden:

a) De beslissing van marinier 5B om te schieten moet worden bezien tegen de onder 2.111 tot en met 2.113 geschetste, uiterst dreigende context;

b) Marinier 5B wist dat de gijzelnemers wapens hadden;

c) Marinier 5B meende dat de mariniers op weg naar de trein vanuit de trein waren beschoten;

d) Max Papilaja lag grotendeels onder een deken en bovendien was het schemerig in de coupé. Hierdoor kon marinier 5B niet zien of hij bewapend was en dus ook niet vaststellen of de beweging onder de deken van doen had met een zich onder de deken bevindend wapen;

e) Marinier 5B kon niet zien of Max Papilaja zwaar gewond was, nu laatstgenoemde immers grotendeels onder een deken lag;

f) Marinier 5B moest na het zien van de beweging onder de deken direct beslissen wat zijn reactie zou zijn (in een split second dus);

g) Er was geen sprake van een (duidelijk waarneembare) overgave door Max Papilaja, waarbij van belang is dat marinier 5B niet kon weten dat Max Papilaja dat waarschijnlijk niet meer kon vanwege zijn verwondingen.

2.120. Zoals zojuist is benadrukt, kan het oordeel dat honest belief ontbreekt niet worden gebaseerd op een taxatie van de situatie die tot stand gekomen is na afstandelijke, rustige reflectie. De bij het pleidooi ingenomen stelling van [A] , dat marinier 5B, in de coupé naast Max Papilaja staande, deze onder schot had kunnen houden, de deken van hem had kunnen aftrekken en had kunnen controleren of hij gewond en/of gewapend was, en hem vervolgens, na het zien van zijn verwondingen en het niet in handen hebben van een wapen had kunnen – en ook had moeten – arresteren, kan om deze reden niet worden gevolgd, nog daargelaten dat de rechtbank geen onrealistisch hoge eisen aan het optreden van – in dit geval – marinier 5B dient te stellen. Eveneens kan om die reden, anders dan [A] betoogt, geen gewicht worden gehecht aan de omstandigheid dat marinier C5 desgevraagd heeft verklaard: “Als er bewogen zou zijn onder een deken, ga je daar niet op vuren” (verhoor C5, nr. 307). Ook de taxatie van marinier C5 is immers achteraf gemaakt op grond van een afstandelijke en relatief rustige reflectie.

2.121. [A] heeft ten slotte nog gewezen op het volgende deel van fragment 2 van de geluidsbanden:

“10:00.2 Zit er niemand in?

10:01.1 Nee

10:01.6 Knal

10:02.9 Deze is dood?

10:03.8 Ja, nu wel.

10:05.0 - gelach - Meerdere sprekers lachen

10:06:9 Rustig aan, hè

10:07.7 Knal

10:09.0 Stop.

10:09.3 Knal

10:09.7 Jongens

10:10.0 Knal”

Dit fragment – en overigens ook de overige geluidsfragmenten – duidt/duiden volgens [A] niet op ervaren dreiging bij de mariniers, zodat de mariniers ook niet het honest belief kunnen hebben gehad dat het schieten op Max Papilaja vanwege die dreiging noodzakelijk was.

Tijdens het pleidooi is namens [A] terecht onderkend dat onder meer dit fragment niet één op één te koppelen valt aan coupés en personen. Er kan dan ook niet worden vastgesteld dat op dit fragment schoten zijn te horen die (door marinier 5B) op Max Papilaja zijn afgevuurd. Anders dan [A] heeft betoogd, is de rechtbank bovendien van oordeel dat uit dit fragment niet kan worden afgeleid dat de mariniers geen dreiging hebben ervaren. Immers, het kan zeker niet worden uitgesloten dat het gelach niet zozeer duidt op achteloosheid of het ontbreken van ervaren dreiging, maar op ontlading van spanning. Dat er wel degelijk sprake was van ervaren dreiging en (grote) spanning bij de mariniers leidt de rechtbank af uit het onder 2.98 aangehaalde geluidsfragment. Bij het beluisteren daarvan heeft de rechtbank geconstateerd dat de toonzetting duidelijk wijst op spanning en ervaren dreiging bij de mariniers.

2.122. De rechtbank acht haar oordeel over het honest belief van marinier 5B in lijn met de wijze waarop het EHRM aan het begrip honest belief concreet invulling geeft. In dit verband wordt met name gewezen op het oordeel van de grote kamer van het EHRM in het reeds eerder aangehaalde arrest “Armani da Silva v. the United Kingdom” van 30 maart 2016 (nr. 5878/08, par. 252, 255 en 256) waarin het hof oordeelde dat de honest belief-toets juist was toegepast bij het oordeel dat het achteraf gezien onnodig uitgeoefende, dodelijke geweld gerechtvaardigd was geweest in een uiterst dreigende context van mogelijke terreur waarin het slachtoffer feitelijk niet meer had gedaan dan het maken van een enkele beweging (“[he] may have moved [his hand] towards the left hand side of his trouser waistband”).

Slotsom dood Max Papilaja

2.123. Zoals hierboven al is geconcludeerd is [A] niet geslaagd in het leveren van het haar opgedragen bewijs omdat niet bewezen is dat het dodelijke schot door een marinier in de trein is gelost. Bovendien concludeert de rechtbank dat marinier 5B op Max Papilaja heeft geschoten in de oprechte veronderstelling (honest belief) dat geweld geboden was welke veronderstelling achteraf onjuist is gebleken. Om deze redenen dient de vordering van [A] te worden afgewezen.

De dood van Hansina Uktolseja

2.124. Bij tussenvonnis van 1 februari 2017 zijn [B] en [C] toegelaten tot het leveren van het bewijs van hun stelling dat een marinier van aanvalsgroep 2, in strijd met artikel 2 EVRM en/of de geweldsinstructie, Hansina Uktolseja van nabij heeft doodgeschoten, terwijl het voor deze marinier kenbaar was dat zij ernstig verwond en bovendien ongewapend was, waardoor zij noch voor de gegijzelden, noch voor de mariniers een bedreiging meer kon vormen.

2.125. In het tussenvonnis van 1 februari 2017 (nrs. 4.58 e.v.) heeft de rechtbank over de dood van Hansina Uktolseja - voor zover hier van belang - kort samengevat het volgende ontleend aan het door [naam 16] opgestelde autopsierapport, het rapport van [naam 15] en het NFI-rapport van 5 september 2014. Hansina Uktolseja is tijdens haar gang door de trein van positie 32 naar 26 ten gevolge van het vuur van de precisieschutters dusdanig ernstig gewond geraakt dat zij niet meer verder kon. Op de hieronder opgenomen, aan het Archiefonderzoek ontleende illustratie, is de gang die Hansina Uktolseja heeft afgelegd ingetekend (de rode/donkere stippellijn).

westzijde trein

oostzijde trein

In genoemd tussenvonnis is vervolgens overwogen dat Hansina Uktolseja in ieder geval door revolverschoten en mogelijk ook door uzi-schoten is geraakt, afgevuurd door (een) marinier(s) in de trein op korte afstand van de plek waar zij is aangetroffen, te weten de smalle gang naast de keuken in de restauratiecoupé (geheel rechts op de hierboven opgenomen illustratie). Eén van de revolverschoten was dodelijk en een ander revolverschot heeft Hansina Uktolseja in het hoofd getroffen.

2.126. Begin oktober 2017 zijn de mariniers van aanvalsgroep 2 - vier in totaal - en de mariniers van aanvalsgroep 5 - zeven in totaal - als getuigen onder ede verhoord. Zoals tussen partijen ook niet ter discussie staat, is uit die verhoren naar voren gekomen dat alleen commandant C2 en marinier 2D tijdens de beëindigingsactie in de coupé zijn geweest waarin Hansina Uktolseja uiteindelijk is aangetroffen. Mariniers 2A en 2B zijn na het binnentreden van de trein de andere kant opgegaan. Verder volgt uit deze verhoren - hetgeen evenmin tussen partijen in geschil is - dat marinier 2D het dodelijke schot moet hebben afgevuurd. Hij heeft verklaard met zijn revolver te hebben geschoten, terwijl hij zich in genoemde coupé bevond, terwijl marinier C2 heeft verklaard daar alleen met zijn Uzi te hebben geschoten.

2.127. Marinier 2D heeft over de door hem geloste schoten, waaronder het dodelijke, voor zover van belang, het volgende verklaard:

“92. Vraag: Wat kunt u zich nog herinneren toen u binnenkwam met C2?

Antwoord: We wilden linksaf de restauratiewagen in, toen we linksaf gingen kregen we mondingsvuur vanuit de andere richting van de wagon, waarbij ik nog zijdelings door een patroon op mijn helm geraakt ben. Toen zijn we de wagon binnengestapt. Zo goed en kwaad als het kon. Ik wil er even bij vertellen dat alles in het schemer moest gebeuren, dus je zag eigenlijk bijna niets. Toen zijn we daar de coupé binnengegaan, hebben de coupé doorlopen en eigenlijk niemand aangetroffen tot het einde van de coupé. Toen zag ik rechts in mijn ooghoek een beweging en in een fractie van een seconde heb ik toen besloten om te schieten.

[…]

115. Vraag: Kunt u de situatie in de restauratiecoupé beschrijven? Wat zag u?

Antwoord: Schemering en rook. In ieder geval heel slecht zicht.

116. Vraag: Weet u nog of er enig licht door ramen kwam?

Antwoord: Nee, dat kan ik mij niet echt herinneren. Maar het zal heel weinig geweest zijn.

[…]

118. Vraag: U bent dus de coupé ingelopen en bijna aan het einde zag u iets, zei u?

Antwoord: Ik zag op het einde van de wagon rechts in de hoek een beweging. Daar heb ik op geschoten. Die afweging maakte ik toen.

119. Vraag: U zag dus iets bewegen. Hoorde u ook nog iets?

Antwoord: Nee.

120. Vraag: Kunt u nog voor de geest halen wat u zag bewegen?

Antwoord: In ieder geval een menselijke beweging, voor zover ik me nog kan herinneren.

121. Vraag: Kunt u zich nog meer herinneren van het beeld dat u toen zag?

Antwoord: Nee. Ik zou niet weten wat.

122. Vraag: U zei dat u daarna, in een fractie van een seconde, heeft besloten te schieten met de revolver?

Antwoord: Ik heb meerdere schoten gelost. Minimaal twee. Maar het kan er ook één meer geweest zijn. Maar minimaal twee.

[…]

144. Vraag: Heeft u enig idee op welke afstand u stond bij het schieten op de beweging in de hoek?

Antwoord: Dat kan nooit zo ver geweest zijn, want zo’n coupé is niet zo groot. Hooguit 2,5, misschien 3 meter van de beweging die ik zag.

[…]

177. Vraag: U verklaarde net dat er mondingsvuur was geweest. Ging u er vanuit dat de menselijke beweging die u zag, dat dat ook degene was die gevuurd had?

Antwoord: Je houdt op dat moment overal rekening mee. Dus ook met dat dat degene is die op jou geschoten heeft.

178. Vraag: Want dat was ook wel ongeveer de richting waar het vandaan kwam?

Antwoord: Ja, van die richting kwam het vuur af.”

2.128. De strekking van de verklaring van marinier 2D is dan ook de volgende. Nadat hij zelf in de trein beschoten was, zag hij op een afstand van tweeëneenhalf à drie meter vanwege het beperkte zicht niet meer dan een menselijke beweging.

Die beweging zag hij op een plek vanaf waar hij - zo realiseerde hij zich - beschoten zou kunnen zijn. Daarop heeft hij in een fractie van een seconde besloten te schieten.

2.129. [B] en [C] ontlenen bewijs aan deze verklaring voor zover het de omstandigheid betreft dat Hansina Uktolseja door een marinier in de trein van dichtbij is doodgeschoten. Zij benadrukken echter dat de mariniers 2D en C2 niet zijn beschoten in de trein. Zij bestrijden verder de inhoud van de verklaring van marinier 2D voor zover deze luidt dat het zicht van marinier 2D zo beperkt was als hij verklaart. Zij betogen dat het zicht dusdanig is geweest dat marinier 2D moet hebben gezien dat hij Hansina Uktolseja doodschoot. De Staat bestrijdt dit. Dit twistpunt is van belang, omdat op grond van een kort na de beëindigingsactie genomen foto (productie 11 Staat, onderste foto) vaststaat dat Hansina Uktolseja slechts gekleed is geweest in een onderbroek en een hemdje en dat bovendien vaststaat dat er geen wapens in haar directe omgeving zijn aangetroffen. [B] en [C] betogen op grond daarvan dat marinier 2D moet hebben gezien dat zij ongewapend en bovendien ernstig gewond was.

2.130. [B] en [C] wijzen in verband met de discussie over het zicht in de trein in de eerste plaats op de verklaring van marinier C2 die heeft verklaard dat hij Hansina Uktolseja herkende toen hij op ongeveer anderhalf à twee meter afstand van haar een vuurstoot met zijn Uzi op haar loste (verhoor C2, nrs. 205-209). Verder wijzen zij op de verklaring van marinier 2A, luidende dat marinier 2A na afloop van de beëindigingsactie ten minste één schotwond - waarschijnlijk bij haar knie - heeft gezien en dat die wond doorliep tot een plek ter hoogte van haar schouder (verhoor 2A, nrs. 154-157). Verder wijzen zij op een op 17 september 2017 door gijzelnemer [gijzelnemer 5] ondertekende schriftelijke verklaring (productie 104 eisers) waarin is opgenomen dat hij tijdens de gezamenlijke gang door de trein van positie 32 naar 26 (waarna hij Hansina Uktolseja heeft achtergelaten) ter hoogte van positie 29 heeft gezien dat zij in haar kuit was geraakt. Dit was volgens hem mogelijk omdat er voldoende daglicht was en omdat alle ramen en de daarvoor aangebrachte blinderingen kapot waren geschoten.

[B] en [C] benadrukken ten slotte dat op de zojuist genoemde foto te zien is dat het doek dat was gehangen voor het raam waaronder Hansina Uktolseja direct na de beëindigingsactie is aangetroffen niet of nauwelijks meer voor dat raam hing.

2.131. Bij de beoordeling van de vraag of bewezen is dat marinier 2D, voordat hij schoot, heeft gezien dat Hansina Uktolseja ongewapend was en bovendien ernstig verwond, zijn de volgende omstandigheden van belang. De mariniers zijn enkele minuten na vijf uur ’s ochtends de trein in gegaan (vgl. pag. 85 Archiefonderzoek), zodat ervan uit mag worden gegaan dat dit rond zonsopgang is geweest. Dit wordt ook verklaard door marinier 5B (verhoor 5B, nr. 178: “Het was schemer. Dat gold voor de hele trein”). Dit ondersteunt de verklaring van marinier 2D dat sprake was van “schemering”. Van belang is verder dat de coupé waarin Hansina Uktolseja is aangetroffen tot kort voor het binnentreden van mariniers 2D en C2 onder vuur was genomen door de precisieschutters (Archiefonderzoek, pag. 80, onderaan). Dit ondersteunt de verklaring van marinier 2D dat er rook hing in de coupé. Verder is van belang dat de plek waar Hansina Uktolseja lag toen zij werd doodgeschoten een ganggedeelte betrof waar zich - in tegenstelling tot de rest van de coupé - niet aan beide zijden een raam bevond, maar slechts aan één zijde; de oostelijke. Dit ene raam is in ieder geval tijdens de kaping verduisterd geweest doordat er een doek voor is gehangen. Op de onder 2.129 genoemde, na de beëindigingsactie genomen foto is te zien dat dit doek het raam nog maar voor een klein deel bedekt. De vraag is wanneer het doek is weggezakt. Marinier 2D heeft verklaard zich niet te kunnen herinneren of er enig licht door de ramen kwam, waaraan hij heeft toegevoegd dat het heel weinig geweest zal zijn (verhoor 2D, nr. 116). Marinier C2 heeft desgevraagd meer in algemene zin verklaard dat er niet veel licht door de ramen kwam, omdat alles was afgeplakt (verhoor C2, nr. 216).

De rechtbank houdt het ervoor dat, als het doek inderdaad al door de precisie-schutters was weggeschoten, dit slechts van beperkte invloed kan zijn geweest op het zicht van de mariniers. Daarbij is niet alleen van belang dat de zon nog niet (geheel) was opgekomen, maar meer nog dat op grond van genoemde foto kan worden vastgesteld dat Hansina Uktolseja is doodgeschoten toen zij recht onder het raam, tegen de oostelijk gelegen treinwand aan lag en dus buiten de eventuele (beperkte) lichtval door dat raam.

2.132. Marinier 2D heeft verklaard slechts een menselijke beweging te hebben gezien, terwijl marinier C2 heeft verklaard Hansina Uktolseja te hebben herkend toen hij op haar schoot. Ook als laatstgenoemde verklaring de eerstgenoemde verklaring zou ontkrachten, volgt daaruit, anders dan [B] en [C] betogen, nog niet dat het bewijs is geleverd dat marinier 2D heeft gezien dat Hansina Uktolseja ernstig verwond en ongewapend was. Marinier C2 heeft namelijk ook verklaard dat hij ten tijde van het schieten niet heeft gezien dat zij verwond was (verhoor C2, nr. 215). Als deze laatste onder ede afgelegde verklaring al zou afwijken van het verhaal dat marinier C2 in het boek De Molukse Acties van Peter Bootsma (druk uit 2000, pags. 320 en 321, productie 11 eisers) heeft verteld, zoals [B] en [C] betogen, dan blijft het bewijs ontbreken dat (marinier C2 en) marinier 2D ten tijde van het schieten wist(en) dat Hansina Uktolseja ongewapend was. Mariniers 2D en C2 hebben tijdens hun verhoren immers niet verklaard dat zij dit wisten en marinier C2 heeft (ook) in het boek van Bootsma het tegendeel verklaard: “[…] iemand die aangeschoten is en zelf een wapen heeft, kan toch nog schieten. Dat is bij een andere gijzelingsactie weleens gebeurd. Maar ja, ik kan niet even aan dat meisje vragen: Heb je een wapen?”.

2.133. Naar het oordeel van de rechtbank doen ook de verklaringen van marinier 2A en [gijzelnemer 5] onvoldoende af aan de verklaringen van mariniers C2 en 2D op dit punt. [gijzelnemer 5] verklaart letsel te hebben gezien op de kuit. De rechtbank moet er in de eerste plaats vanuit gaan dat [gijzelnemer 5] zich dichter bij Hansina Uktolseja moet hebben bevonden dan de mariniers toen hij dit zag. Bovendien bevond zij zich op dat moment op een andere plaats dan de plaats waar zij uiteindelijk is doodgeschoten: ter hoogte van positie 29, niet tegen de treinwand aan, maar in het midden van de trein en dus op een plek waar zich aan beide zijden ramen bevonden waardoor beperkt licht op haar gevallen kan zijn.

De verklaring van marinier 2A ziet op zijn waarnemingen ná de beëindiging van de actie. Deze waarnemingen zijn dus niet alleen later gedaan, maar ook op een rustiger moment (niet in the heat of te moment).

2.134. Nu uit de verklaringen van mariniers 2D en C2 dus niet blijkt dat marinier 2D ten tijde van het lossen van het dodelijke schot zich ervan bewust was dat Hansina Uktolseja ernstig verwond en bovendien ongewapend was, zijn [B] en [C] niet geslaagd in het leveren van het hun terzake opgedragen bewijs. Ook overig bewijs ontbreekt daarvoor namelijk.

Honest belief?

2.135. Nu de rechtbank in het tussenvonnis van 1 februari 2017 heeft overwogen dat bij de bewijswaardering ook de vraag of sprake was van honest belief van de marinier meeweegt (vgl. nr. 4.42 van dit tussenvonnis), zal zij hieronder ingaan op deze vraag.

2.136. De rechtbank begrijpt de verklaring van marinier 2D luidende dat hij in een fractie van een seconde heeft besloten te schieten, nadat hij op een afstand van tweeëneenhalf à drie meter een menselijke beweging zag op de plek vanaf waar hij beschoten was, aldus, dat hij meent vanuit een honest belief te hebben geschoten. Vaststaat dat deze - hieronder te beoordelen - (oprechte) veronderstelling dat sprake was van dreiging die gewelddadig optreden noodzakelijk maakte, achteraf onjuist is gebleken; Hansina Uktolseja was ongewapend en al voordat mariniers 2D en C2 op haar schoten, zwaar gewond geraakt.

2.137. Zoals hierboven reeds is gememoreerd, komt het bij de beoordeling van het honest belief aan op een waardering van alle feiten en omstandigheden. Dit betreft niet alleen feiten en omstandigheden direct voorafgaand aan en ten tijde van het toegepaste geweld, maar ook feiten en omstandigheden betreffende de gehele operatie en wat daaraan vooraf ging. Zoals eveneens hierboven al gememoreerd, geeft de doorslag de subjectieve overtuiging van de noodzaak van (dodelijk) geweld van degene die het geweld heeft uitgeoefend. Objectieve feiten en omstandigheden vormen wel een relevante factor bij de beoordeling of de subjectieve overtuiging oprecht was.

2.138. Evenals bij de beoordeling van het honest belief van marinier 5B slaat de rechtbank in dit verband acht op de uiterst dreigende context waarin de mariniers opereerden. De rechtbank verwijst naar de onder 2.111 tot en met 2.113 opgenomen overwegingen.

2.139. Verder komt in dit verband ook gewicht toe aan de verklaring van marinier 2D luidende dat hij en zijn collega-mariniers op weg naar de trein vanuit de trein zijn beschoten (verhoor 2D, nrs. 81 en 82 verklaring 2D). Zoals hierboven bij de beoordeling van het honest belief van marinier 5B al is overwogen (2.115 tot en met 2.117), betekent het feit dat ervan moet worden uitgegaan dat niet vanuit de trein is geschoten, niet dat bij de mariniers de oprechte veronderstelling ontbrak dat op hen geschoten werd.

De rechtbank ziet geen aanleiding te twijfelen aan de oprechte veronderstelling van marinier 2D op dit punt. De omstandigheid dat marinier 2D tijdens zijn verhoor niet expliciet het verband heeft gelegd tussen enerzijds zijn schoten in de trein en anderzijds (de veronderstelling van) het beschoten zijn vanuit de trein, staat niet in de weg aan het in dit kader meewegen van deze veronderstelling.

2.140. In het kader van de beoordeling van het honest belief weegt verder nog mee dat marinier 2D op de vraag naar zijn verwachtingen over wat hij in de trein zou aantreffen heeft geantwoord dat hij mogelijk op tegenstand zou kunnen stuiten, inclusief wapengeweld (verhoor 2D, nr. 64).

2.141. Marinier 2D heeft bovendien verklaard dat marinier C2 en hij, nadat zij de trein waren binnengegaan, in de trein zijn beschoten. Ook marinier C2 heeft dit verklaard (verhoor C2, nrs. 179 ev.).

Marinier 2D heeft in dit verband het volgende verklaard:

“96. Vraag: U wilde linksaf slaan en toen zag u mondingsvuur. Kunt u precies uitleggen wat u dan ziet?

Antwoord: Dan zie je een mondingsvlam van iemand die op jou vuurt waardoor je zelf even in dekking moet. Daarna was het mondingsvuur weg en konden we doorgaan.

97. Vraag: Zat er tussen uw ruimte (de ruimte waar u als eerste binnenkwam) en de restauratiewagen een deur?

Antwoord: Ja, maar die deur stond open.