Rechtbank Den Haag, 05-10-2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:14439, C/09/515811 / KG ZA 16-954
Rechtbank Den Haag, 05-10-2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:14439, C/09/515811 / KG ZA 16-954
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 5 oktober 2016
- Datum publicatie
- 30 november 2016
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2016:14439
- Zaaknummer
- C/09/515811 / KG ZA 16-954
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. Besluit intrekken aanbesteding voldoende duidelijk en transparant. Gelet op contractsvrijheid kon aanbestedende dienst de procedure intrekken, te meer gelet op het voorbehoud in de stukken, waarmee inschrijver heeft ingestemd.
Uitspraak
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/515811 / KG ZA 16-954
Vonnis in kort geding van 5 oktober 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Omniform Technical Solutions B.V.,
gevestigd te Alblasserdam,
eiseres,
advocaat mr. B. Nijhof te Eindhoven,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Provincie Zuid-Holland,
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Omniform’ en ‘de Provincie’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 2 augustus 2016, met 12 producties;
- de door Omniform overgelegde producties 13 tot en met 15;
- de op 21 september 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
Op 9 november 2015 heeft de Provincie een Europese openbare aanbesteding aangekondigd voor onderhouds- en reparatiediensten met betrekking tot ‘planbaar en niet-planbaar hardware, middleware en software op bediencentrales van bruggen en sluizen’ van de Provincie, hierna ‘de Opdracht’. De Opdracht heeft betrekking op de periode van 1 april 2016 tot en met 31 maart 2018, met een optie tot verlenging van maximaal twee keer één jaar.
De Opdracht is nader beschreven in het Beschrijvend document versie 2.0, d.d. 16 november 2015, met 23 bijlagen, hierna ‘het Beschrijvend Document’. Bijlage 2 van het Beschrijvend Document bevat de zogenoemde ‘Staat van Tarieven’, waarop de inschrijvers hun uurtarieven, het begrote aantal uren per onderdeel en de aan de hand daarvan berekende totale inschrijfsom dienen te vermelden. Tot de aanbestedingsstukken behoort voorts een tweetal Nota’s van Inlichtingen. Bij de tweede Nota van Inlichtingen (d.d. 2 december 2015) is de hiervoor genoemde Staat van Tarieven gewijzigd.
In het Beschrijvend Document is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:
“(…)
Bindende voorwaarden tot inschrijving
PZH (toevoeging voorzieningenrechter: bedoeld is de Provincie) hanteert, samenvattend, de onderstaande bindende voorwaarden bij deelname aan deze aanbesteding:
(…)
9. PZH behoudt zich het recht voor om tot het moment van gunning en/of opdrachtverstrekking de gehele of gedeeltelijke aanbestedingsprocedure tijdelijk dan wel definitief af te breken. Tevens heeft PZH geen verplichting tot gunning. Door het indienen van een inschrijving verklaart inschrijver zich akkoord met het voorbehoud en het daaromtrent gestelde;
(…)
Gunningscriterium
De offertes worden beoordeeld en gerangschikt op basis van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). Om de beoordeling zo objectief als mogelijk te laten verlopen, worden de kwalitatieve beoordelingscriteria beoordeeld zonder dat inzicht is in de prijs.
Beoordelingssystematiek
De gunningscriteria waarop de Inschrijvingen worden beoordeeld zijn:
|
Subgunningscriterium |
Blijkend uit |
Te behalen punten |
|
|
G1 |
Niet planbaar onderhoud |
Plan van Aanpak niet planbaar onderhoud |
20 |
|
G2 |
Planbaar onderhoud |
Plan van Aanpak planbaar onderhoud |
30 |
|
G3 |
Betrouwbaarheid storingsorganisatie en borging opvolging |
Plan van Aanpak storing onderhoud |
30 |
|
G4 |
Prijs van de opdracht |
Nadere Offerte |
20 |
|
Totaal aantal te behalen punten |
100 |
(…)
5 Overige voorwaarden
(…)
Voorbehoud en kostenvergoeding
De Provincie behoudt zich het recht voor de aanbestedingsprocedure (tussentijds) stop te zetten of gedeeltelijk niet te gunnen. Deelnemende partij hebben geen recht op vergoeding van eventueel gemaakte kosten en/of geleden schade.(…)”.
Omniform heeft tijdig voor de Opdracht ingeschreven. De totale inschrijfsom van Omniform bedroeg € 434.000,--.
Bij brief van 13 april 2016 heeft de Provincie – voor zover hier van belang – het volgende aan Omniform meegedeeld:
“Naar aanleiding van uw inschrijving gedaan op 20 december 2015 op onze aanbesteding met kenmerk DOS-2015-0004366, betreffende planbaar en niet planbaar onderhoud aan bediencentrales 2016-2018(2020), delen wij u mede dat wij besloten hebben de opdracht niet op basis van deze aanbesteding te gunnen.
Wij hebben hiertoe besloten omdat bij deze aanbesteding slechts onaanvaardbare inschrijvingen zijn ontvangen. Uw inschrijving is onaanvaardbaar omdat de inschrijfsom waarmee u heeft ingeschreven de raming van de provincie ver te boven gaat. De provincie maakt gebruik van het onder andere in hoofdstuk 5 van het beschrijvend document voorbehouden recht de opdracht niet te gunnen. Over andere inschrijvingen doen wij, om commerciële belangen van derden te beschermen, geen mededelingen.
Binnenkort zal een aanbesteding van een wezenlijk gewijzigde opdracht voor het onderhoud van bediencentrales georganiseerd worden. Wij zullen u op de hoogte houden van de voortgang en nodigen u, voor zover nodig, van harte uit om in het kader van die aanbesteding een inschrijving in te dienen.
(…)”.
In opdracht van de Provincie heeft Nebest B.V. te Vianen, hierna ‘Nebest’, de door de Provincie gemaakte raming in het kader van de Opdracht beoordeeld. In een rapport van 14 juni 2016 komt Nebest tot de volgende conclusie:
“De uitvraag geeft een duidelijk beeld van de activiteiten die gedurende de looptijd van het project moeten worden uitgevoerd.
Voor twee posten, de posten instandhouding storingsdienst en planbaar onderhoud, moet naar onze mening de raming worden herzien. Wij adviseren de raming met 15% te verhogen naar € 245.000,--.
Algemeen vinden wij dat de raming zorgvuldig is opgesteld en compleet voor alle uit te voeren werkzaamheden is uitgewerkt.”.
De Provincie heeft het rapport van Nebest op 21 juni 2016 aan Omniform toegezonden. In de begeleidende brief heeft de Provincie – voor zover hier van belang – het volgende aan Omniform meegedeeld:
“(…)
Deze rapportage is voor ons geen aanleiding onze beslissing tot het staken van de aanbesteding met bovengenoemd kenmerk te herzien. Dit is, naast het oordeel dat de uitvraag compleet is en de raming zorgvuldig, met name gebaseerd op het advies de raming slechts in tamelijk beperkte mate te verhogen. Uw inschrijving gaat namelijk ook dit in tamelijk beperkte mate verhoogde bedrag verre te boven.(…)”.
Bij brief van 29 juni 2016 heeft de advocaat van Omniform namens Omniform opnieuw (gemotiveerd) bezwaar gemaakt tegen de beslissing van de Provincie om de aanbestedingsprocedure in te trekken en de Opdracht niet aan Omniform te gunnen. De Provincie heeft in reactie op deze brief op 12 juli 2016 – voor zover hier van belang – het volgende aan Omniform meegedeeld:
“(…)
Wij zeggen u dank voor de uitgebreide reactie, echter wij blijven bij ons standpunt en gaan niet onderhandelen of gunnen. De redenen die hieraan ten grondslag liggen zijn de volgende:
-
Onzes inziens is het verschil tussen uw aanbieding en onze raming, zelfs als deze bijgesteld zou worden, te groot. Uitkomst van een onderhandeling kan alleen maar zijn dat een deel van de voor uitvoering van de opdracht noodzakelijke werkzaamheden die onderdeel uitmaken van uw aanbieding daar na de onderhandeling geen deel meer van uitmaken. Hieruit vloeit voort dat wij, als wij na onderhandeling een overeenkomst met u sluiten gedurende de uitvoering geregeld geconfronteerd zullen worden met mededelingen dat bepaalde werkzaamheden buiten de scope van de opdracht liggen c.q. na de voorgestelde onderhandeling buiten de scope zijn komen te liggen. Voor de uitvoering van deze noodzakelijke werkzaamheden zullen dan aanvullende opdrachten gegeven moeten worden.
-
Het staat de aanbestedende dienst niet vrij om in een onderhandelingsprocedure de uitvraag wezenlijk te wijzigen, bijvoorbeeld door het planbaar onderhoud en de rapportages op basis van regie overeen te komen, waarmee het risicoprofiel van de overeenkomst wezenlijk anders wordt. In een dergelijk geval dient de aanbestedende dienst de opdracht opnieuw aan te besteden.
(…)”.
Omniform heeft de Provincie bij brief van 19 juli 2016 (samengevat) uitgenodigd voor een gesprek om de inschrijving van Omniform en een eventuele onderhandelingsprocedure met haar te bespreken. De Provincie heeft deze uitnodiging op 22 juli 2016 schriftelijk van de hand gewezen.
3 Het geschil
Omniform vordert – zakelijk weergegeven – primair de Provincie te gebieden het besluit tot intrekking van de aanbesteding van de Opdracht in te trekken, met bevestiging daarvan aan Omniform; de Provincie te gebieden om de Opdracht voorlopig te gunnen aan Omniform, althans om de aanbestedingsprocedure te hervatten; de Provincie te verbieden de Opdracht aan een ander dan Omniform te gunnen en de Provincie te verbieden de Opdracht opnieuw aan te besteden, dan wel subsidiair een in goede justitie te bepalen maatregel op te leggen, een en ander – zowel primair als subsidiair – op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Provincie in de proceskosten.
Daartoe stelt Omniform – samengevat – het volgende. De Provincie heeft geen concrete onderbouwing van de posten in haar begroting gegeven en voldoet daarmee niet aan de vereisten die gelden voor het hanteren van een interne begroting. Dat betekent dat de Provincie niet heeft aangetoond dat haar begroting zorgvuldig is, zodat er geen grondslag is om de inschrijving van Omniform als onaanvaardbaar hoog aan te merken en om de aanbestedingsprocedure in te trekken. Daar komt nog bij dat de inschrijfsom en de onderliggende besteksposten van Omniform wel degelijk reëel zijn. De Provincie heeft onvoldoende rekening gehouden met de systematiek van de Staat van Tarieven, waarin de opgegeven uurtarieven een belangrijke rol spelen, aangezien deze in vrijwel alle posten doorwerken. Het volgens de Provincie onaanvaardbare verschil tussen de inschrijfsom van Omniform en de begroting van de Provincie is derhalve het resultaat van het relatief veel kleinere verschil tussen het uurtarief dat de Provincie heeft gebruikt voor haar begroting (€ 70,--) en het uurtarief dat Omniform heeft gehanteerd (€ 100,--). De Provincie heeft dit verschil ten onrechte sterk uitvergroot door het in de Staat van Tarieven telkens te laten terugkomen. Het door de Provincie gehanteerde uurtarief spitst zich niet toe op de uitgevraagde kwaliteit van de Opdracht en is niet gangbaar/marktconform. Voorts heeft de Provincie een aantal posten te optimistisch begroot, dan wel hanteert zij onjuiste uitgangspunten in haar begroting en heeft zij zelfs het onderdeel ‘reistijd van de monteur’ niet meegenomen in de post ‘planbaar onderhoud’. De begroting van de Provincie is derhalve onzorgvuldig. Bij het rapport van Nebest plaatst Omniform de nodige kanttekeningen. Nu aan het besluit tot intrekking van de aanbestedingsprocedure geen andere reden ten grondslag ligt dan de vermeende onaanvaardbaar hoge inschrijfsom van Omniform, staat er niets aan in de weg dat de Provincie de Opdracht gunt aan Omniform.
De Provincie voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.