Rechtbank Den Haag, 02-07-2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:8889, 404974 HA ZA 11-2534

“(…)

Onderzoeksmethode

Vanuit de vraagstelling: Onderzoek ontlening eBenefits Portaal, Pensioen Portaal en eBenefits Compass op eBenefits 4.8 incl. Mutatiemanager van 1 januari 2011 tot 1 april 2011 is nagegaan welke mappen materiaal bevatten die betrokken moeten worden in de vergelijking. Dit omvat de in blauw aangegeven mappen van de betreffende bronnen.

Om de vragen van de Rechtbank te kunnen beantwoorden is in eerste vergelijking gestart met de map “eBenefits v4.8” van de VGB USB-Stick en USB-Stick nr. 1 uit het beslag.

Van beide bronnen zijn van de originele images lijsten gemaakt van de hashcodes (unieke vingerafdrukken in MD5 en SHA1 formaat) van alle bestanden binnen de bron (ebenefits5.1.4.csv en USBVGB.csv). Beide lijsten zijn ontdaan van exact gelijke dubbele bestanden. (ebenefits5.1.4Uniek.xlsx en USBVGBUniek.xlsx)

Vervolgens zijn de lijsten samengevoegd met bronvermelding (TotaalUniek.xlsx) en is een analyse gestart van de dubbel voorkomende waarden van de hashcodes.

6862 unieke bestanden in vergelijking (TotaalUniek.xlsx) waarvan 1080 bestanden exact aan elkaar gelijk zijn, d.w.z. 540 bestanden uit elke set zijn dus identiek aan elkaar.

Status USB-Stick

Tussen eBenefits en VGB is overeengekomen dat er een memory USB-stick zal worden overdragen met als inhoud alle broncodes van eBenefits Portaal, Pensioen Portaal en eBenefits Compass op eBenefits 4.8 incl. Mutatiemanager (inclusief eventuele nieuwere versies welke zijn beschreven in de overeenkomst van 29-11-2009). Niet duidelijk is geworden welke USB-stick dit is geweest. Wel is duidelijk geworden dat de door deskundige via de rechtbank ontvangen USB-Stick en de gegevens zoals deze zijn aangetroffen op de door VGB bij eBenefits in beslag genomen gegevens overeenkomen. Tijdens de mondelinge behandeling met eBenefits en VGB op 8 januari 2013 hebben partijen de conclusie onderschreven dat de van de rechtbank ontvangen USB-Stick model kan staan voor hetgeen overgedragen is op 29-11-2009. Deskundige heeft geconstateerd dat de gegevens niet versleuteld zijn en de broncode met de juiste software tool benaderbaar was. Ook is deskundige ervan overtuigd dat de op de stick aanwezige gegevens bestaan uit broncode van de enige software waarover eBenefits beschikt: EblPro, eBenefits 4.8, Mutatiemanager en Offertemanager.

(…)

5 Analyse ontlening

Er zijn verschillende bestanden gevonden die zowel voorkomen in de 4.8 als ook in de 5.1 directory omgevingen. Een groot aantal van de gevonden identieke aspx bestanden komt hoogstwaarschijnlijk uit een gebruikt commercieel component genaamd RadEditor van Telerik en valt dus derhalve buiten de vergelijking.

Enkele .asp bestanden komen in beide releases voor en hebben geen herleidbare wijzigingsdatum. Wel staat er in het commentaar van een aantal bestanden dat deze in 2003 zijn opgesteld. De programmeurs van de producten waren: [A], [B] en [C].

Op basis van deze programmeursnamen is de eBenefits source en portal 5.1 en 4.8 doorzocht met het volgende resultaat.

(…)

Resultaten analyse

Uit de bestanden blijkt dat de ontwikkeling van eBenefits 5.1 reeds lang voordat er sprake was van eBenefits 4.8 als onderpand voor VGB gestart was. Uit de bestandsopbouw blijkt dat er code uit 4.8 gebruikt is voor de ontwikkeling van 5.1. Deze code komt niet alleen voor in de ontwikkelomgeving van 5.1 zoals aangetroffen op USB1, maar ook in de releases voor de portal zoals aangetroffen op USB2. Deze ontlening heeft plaatsgevonden voordat er sprake was van auteursrechtelijke overdracht naar VGB. Vanaf 29 november 2009 is er dan ook sprake van een separaat ontwikkelingstraject eBenefits 5.1 en een min of meer doodlopend traject eBenefits 4.8. In hoofdstuk 4 is hier een overzicht van gegeven.

(…)

7. Eindconclusie

(…)

Ad3) Ontlening

M.b.t. de vraag van bewerking is het volgende te concluderen: Het programma eBenefits 5.1 heeft zijn oorsprong in het jaar 2003 en later. Het programma 5.1 is op een andere ICT basis gebouwd als 4.8. Desondanks zijn er verschillende software delen in de broncode directory van eBenefits 5.1 waargenomen die ook in de directory van Ebenefits 4.8 zijn aangetroffen. Aangenomen dat broncode uit de directory’s 5.1 het programma eBenefits 5.1 vormt is er sprake van een gedeeltelijke bewerking van eBenefits 5.1 t.o.v. eBenefits 4.8, of wel ontlening.

Deze ontlening is echter niet meer waargenomen nadat de rechten van 4.8 waren overgedragen aan RBH op 29 november 2009. De vraag die in rechten zal moeten worden beantwoord is, of het overdragen van rechten inhoudt dat ook eerder tot stand gekomen programma’s en systeem directory’s ontdaan moeten worden van de later in auteursrechten overgedragen software delen. Als deskundige doe ik daar geen uitspraak over omdat dit naar mijn overtuiging een juridisch vraagstuk is. Ik beperk mij thans tot de conclusie dat er een aantal programmadelen (bestanden) voorkomen in zowel de directory’s van eBenefits 4.8 als ook in eBenefits 5.1.”

Ten aanzien van het verbeuren van dwangsommen

“Onze opdracht heeft zich vooralsnog beperkt tot het integraal doornemen van de verkoopfacturen over de periode januari 2011 tot en met 31 augustus 2011, teneinde vast te stellen dat eBenefits B.V. geen omzet met betrekking tot de verkoop van het programma EblPro heeft gerealiseerd.

(…)

Wij hebben op basis van de factuuromschrijving vastgesteld dat eBenefits B.V. over de periode 1 januari 2011 tot en met 31 augustus 2011 geen directe omzet heeft gerealiseerd met de verkoop van het programma EblPro.”